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一文读懂:返程投资“37号文”登记的操作流程及注意事项

一文读懂:返程投资“37号文”登记的操作流程及注意事项

原创: 宏Sir 跨境投资圈 3月15日

专注·投资架构·30年

作者/宏Sir

 难者不会,会者不难 

近日,我们陆续接到客户咨询如何办理37号文登记(如下图),其中,既有境外上市公司的股权激励做外汇登记,也有境外上市公司VIE架构中自然人股东做外汇登记,还有境外信托的受益人是否需要做外汇登记等等,市场热度居高不下。

但在实际操作中,很多申请办理37号文登记的没能成功,特别是VIE架构中自然人股东的外汇登记,尤其困难。到底为什么会这样?首先让我们从37号文本身看起。

宽严相济:从75号文到37号文

37号文,全称是《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号,简称“37号文”),由中国外汇管理局于2014年7月14日发布。

此前,规管返程投资外汇登记的是2005年11月1日实施的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号,简称“75号文”)。

37号文实施后,原来的75号文废止,返程投资外汇登记正式进入了“37号文”时代!37号文在监管范围、特殊目的公司范围、境内居民境外投资、融资以及返程投资、股权激励计划登记、各项登记程序、处罚依据与措施等方面均进行了较大调整,主要体现在:

相比75号文,37号文的变化一览

特殊目的公司范围扩大

由原先的“股权融资”扩展至“投融资”。不仅扩大了特殊目的公司的认定范围,还增加了“投资”的内容。

境内居民可注入特殊目的公司的资产范围扩大

境内居民不仅可以“境内企业资产或权益”,亦可以其合法持有的“境外资产或权益”设立特殊目的公司。

返程投资的范围扩大

将境内居民返程在并购之外,将“新设”外商投资企业规定为返程投资行为的一种,将其与返程并购行为纳入相同的监管体系。

境内居民参与特殊目的公司上市前股权激励计划受规管

首次对与特殊目的公司上市前的股权激励计划相关的外汇登记程序作出了明确规定。

允许境内居民对特殊目的公司提供资金

境内居民直接或间接控制的境内企业,可在真实、合理需求的基础上,按现行规定向其已登记的特殊目的公司放款,扩宽资源来源。

取消外汇收入限期调回境内的要求

取消了将境内居民境外取得的外汇收入,在180天调回境内的要求。

“变更登记”时间要求放宽

仅要求境内居民应“及时”办理变更登记,不再适用75号文限定的30天。

变更登记的范围缩小

缩小至与境内居民个人有关的信息变更和境内居民个人增资、减资、股权转让或置换等事项。也就是说,境外特殊目的公司的变化,如不涉及境内居民个人股东的,则无需办理变更登记。

哪些人需要办理37号文登记?

同样是在近日,有客户表示其想设立一家BVI,来投资一家拟在美国上市的开曼公司,将来开曼公司赴美上市套现后,其股权转让收益会派回中国国内。客户想知道:是否需要做37号文登记?该在何时、如何做37号文登记?

要回答客户这个问题,我们需要搞清楚37号文所规管的对象(即境内个人居民)到底包括哪些人?

本通知所称“境内机构”,是指中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织;“境内居民个人”是指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民,以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。

——37号文  第一条

可以看出,需要进行37号文登记的境内居民个人包括以下六类:

持有证件类型

是否可办理/是否需办理

已有案例

持有中国身份证

应当办理/可以办理

如,华夏动漫(HK01566)、高鹏矿业(HK02212)、国瑞置业(HK02329)

持有中国护照

应当办理/可以办理

持有军人身份证件/武装警察身份证件

应当办理/可以办理

因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人

应当/可以办理,但对于持护照的外国公民(包括无国籍人)以及持港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的港澳台同胞等境外个人,在境内办理境外投资外汇登记业务时,需审核相关真实性证明材料(如境内购买的房产、内资权益等相关财产权利证明文件等)

如,BBI生命科学(HK01035)

同时持有境内合法身份证件和境外(含港澳台)合法身份证件

无须/无法办理(视同境外个人管理)

如,集成伞业(HK01027)

持外国护照/外国国籍及港澳台护照

无须/无法办理,但不包括“因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人”的情形

如,呷哺呷哺(HK00520)、奥星生命科技(HK06118)、中国宏泰发展(HK06166)、粤丰环保(HK01381)等

何时及如何办理37号文登记?

针对客户该问题,我们的回答是:

根据37号文的规定,在搭红筹架构时,该客户需要在设立了境外控股公司后、设立WFOE之前,向外管局申请办理境外投资外汇登记手续。

如果不办理登记,该客户从境外上市主体——开曼公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用。更为严重的是,不做37号文登记,还会造成WFOE与境外母公司之间的资金往来(利润、出资等)均不合法,从而可能会对公司境外上市造成障碍。

需要说明的是,境内个人居民在内资公司的持股比例,并不要求和其在境外作为融资主体的特殊目的公司(最常见是开曼公司)中的持股比例完全一致。

37号文登记的操作流程

针对37号文登记,实际操作中答题需要6个步骤,具体如下图:

步骤1: 创始人设立SPV即架构的搭建(至香港公司)

步骤2: 办理37号文初始登记

步骤3: 新设或收购境内企业

步骤4: 签署VIE相关全部协议

步骤5: 境外投资人注入资本

步骤6: 如果BVI股东发生变化,须变更37号文登记

根据我们的实际操作经验,在美国或香港上市前如果有部分股东因故未办理37号文登记,只要不是控股股东,经过适当披露往往不会对上市造成实质不利影响。但是后期做补登记,否则资金无法派回中国境内。

办理37号文登记所需要材料清单

一般来说,办理37号文需要的文件如下(不同地区略有差异,请以当地主管机关要求为准):

1、合法持有境内权益公司资产的证明文件

2、创始人股东在特殊目的公司有实际控制权的证明文件(股东名册、认缴人名册等)

3、境内权益公司的调档章程

4、境内权益公司营业执照副本复印件

5、与境外投资方签署的投融资协议

6、创始人股东的身份证复印件

7、外汇登记表

8、境内居民个人境外投资外汇登记申请书

9、承诺函

10、股东会决议

11、委托书

12、其他可能要求的补充材料

通常办理37号文登记需要2周左右的时间,但具体情况,视所提供材料是否齐全及当地外管部门效率而定。

宏杰观点

— 37号文登记的火热一直都在,但由于登记的复杂性和审批的不确定性,往往导致很多客户办理不下来,或者没能够及时登记而需要补登记。对此,我们建议,在VIE架构搭建时便须有全面的架构筹划意识,雇佣可靠的专业顾问至关重要。

— 在搭建VIE架构时,如果境内公司存在多个创始股东,我们建议,每个创始股东都单独设立一家BVI公司,这样以来,某一个股东持股发生变化时,只需对该股东做37号文变更登记即可,会比较便捷。这也是为什么我们看到VIE架构中开曼公司上一层有很多家BVI公司的一个重要原因。

— 我们了解到,越来越多创始股东在VIE架构搭建时希望采用境外信托来取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。据我们了解,虽然这属于应当办理37号文登记的情形,但实践中以信托结构办理37号文登记可能会存在一定障碍,需要与当地外管部门进行沟通。

— 此外,针对员工股权激励的37号文登记,实际操作的路径已经完全打通,如您有需要,可以直接联系我们宏杰进行办理。需要提醒的是,实践中,员工仍然无法通过办理这种登记将行权价款汇出境外,或被登记为境外公司股东,而是要等到上市,按照上市后行权的登记流程来进行操作。

🔚

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Harvey Yan

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