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中银原创 | 专利使用权出资:资本维持原则的误读与澄清

中银原创 | 专利使用权出资:资本维持原则的误读与澄清

作者:刘 骁     中银(上海)律师事务所

引言

资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则三大资本原则构成我国《公司法》的基石。《公司法》四修后,我国的资本制度仍系法定资本制,资本维持原则仍处于举足轻重的地位。在学理和实务中,不少观点认为,专利使用权作为出资财产有违资本维持原则,此系对专利使用权出资、资本维持原则以及二者关系的误读,笔者结合相关规定阐述如下:

一、资本维持原则的内涵

在学理上,资本确定原则和资本不变原则中的资本系指注册资本已为学界普遍接受。《公司法》第二十六条第一款规定,“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”根据该规定,注册资本系全体股东认缴的出资额,即:资本确定原则和资本不变原则中的资本系指认缴资本。

关于资本维持原则的定义,学界的主流观点认为,资本维持原则“指公司在存续过程中必须经常保持与抽象的公司资本额相当的公司现实资产”[1]。也有观点认为,资本维持原则系指“公司维持一个和注册资本相当的实缴资本”[2]。

虽然关于资本维持原则的定义可能存有分歧,但关于资本维持原则在《公司法》上的体现却已达成共识,资本维持原则入法的具体体现如下:

(1)《公司法》第三十条关于规范出资不实的规定;

(2)《公司法》第三十六条、第二百零一条关于禁止抽逃出资的规定;

(3)《公司法》第一百六十七条关于禁止违法分配利润的规定;

(4)《公司法》第一百二十八条关于禁止折价发行股票的规定;

(5)《公司法》第一百四十二条第一款关于禁止回购本公司股份的规定;

(6)《公司法》第一百四十二条第三款关于禁止接受本公司股票作为质押标的的规定。

在经过第四(4)次修改后,《公司法》虽然取消注册资本最低限额,取消实缴资本作为工商登记事项,放宽缴纳认缴资本的期限和比例,但股东仍应按照《公司章程》规定的认缴额度、认缴期限等认缴办法缴纳出资,实缴资本仍应于注册资本保持一致。法定资本制及资本确定原则、资本不变原则和资本维持原则亦未发生变化。基于上述规定,《公司法》基于资本维持原则予以规范或禁止的情形系:股东应该足额缴纳实缴资本但未予足额缴纳,或股东抽逃应该缴纳且已缴纳的实缴资本,或目标公司直接或间接地把股东应该缴纳且已缴纳的实缴资本非法返还股东。上述情形中,所涉资本均为实缴资本;把资本维持原则的“资本”理解为实缴资本更为合理,亦更接近立法的本意;相反,不宜把“资本”理解为“资产”或“认缴资本”。学界关于资本维持原则定义的主流观点与资本维持原则在《公司法》上的立法例及相关制度安排之间亦出现逻辑上的错位。鉴于选题定位及篇幅限制,本文不对资本维持原则的内涵作关于域内法和域外法的比较法梳理。

二、出资财产与资本维持原则的关系

是否可作为出资财产,其评价对象系出资财产本身,系对出资财产的规范,仅应考虑拟用作出资的财产是否符合《公司法》第二十七条第一款规定的可评估和可转让两个法定条件;而是否符合资本维持原则,其评价对象系股东行为和/或目标公司行为,系对股东和/或目标公司的规范,仅应考虑出资行为和/或出资相关行为是否符合《公司法》第三十条等相关规定;是否可作为出资财产与是否符合资本维持原则,是两个层面上的问题,如:股东以货币出资后,抽逃出资的行为系当然的违反资本维持原则的行为,但并不可能基于此否定货币作为出资财产的适格性。

三、专利使用权作为出资财产并不必然违反资本维持原则

(一)基于期间的角度:专利权的剩余期限短于营业期限

有观点认为,专利权的剩余期限短于营业期限的,专利使用权作为出资财产有违资本维持原则[3]。此系对资本维持原则的误读,笔者基于专利权期满终止和专利权期满前终止两种情形分述如下:

1、专利权期满终止,并不违反资本维持原则

股东获得股权的对价系在一定期间向目标公司让渡专利使用权,换言之,其对价系专利使用权在一定期间内的整体价值。

另,《资产评估准则—无形资产》第十八条规定,“注册资产评估师执行无形资产评估业务,应当关注评估对象的产权因素、获利能力、成本因素、市场因素、有效期限、法律保护、风险因素等相关因素。”《资产评估准则—无形资产》第二十一条规定,“注册资产评估师执行无形资产评估业务,一般应当关注以下事项:(一)无形资产权利的法律文件、权属有效性文件或者其他证明资料;(二)无形资产是否能带来显著、持续的可辨识经济利益;(三)无形资产的性质和特点,目前和历史发展状况;(四)无形资产的剩余经济寿命和法定寿命,无形资产的保护措施;(五)无形资产实施的地域范围、领域范围、获利能力与获利方式;(六)无形资产以往的评估及交易情况;(七)无形资产实施过程中所受到国家法律、法规或者其他资产的限制;(八)无形资产转让、出资、质押等的可行性;(九)类似无形资产的市场价格信息;(十)宏观经济环境;(十一)行业状况及发展前景;(十二)企业状况及发展前景;(十三)其他相关信息。”《资产评估准则—无形资产》第二十五条规定,“注册资产评估师使用收益法时应当:(一)在获取的无形资产相关信息基础上,根据被评估无形资产或者类似无形资产的历史实施情况及未来应用前景,结合无形资产实施或者拟实施企业经营状况,重点分析无形资产经济收益的可预测性,恰当考虑收益法的适用性;(二)合理估算无形资产带来的预期收益,合理区分无形资产与其他资产所获得收益,分析与之有关的预期变动、收益期限,与收益有关的成本费用、配套资产、现金流量、风险因素;(三)保持预期收益口径与折现率口径一致;(四)根据无形资产实施过程中的风险因素及货币时间价值等因素合理估算折现率,无形资产折现率应当区别于企业或者其他资产折现率;(五)综合分析无形资产的剩余经济寿命、法定寿命及其他相关因素,合理确定收益期限。”

《专利资产评估指导意见》第二十一条第一款规定,“注册资产评估师执行专利资产评估业务,应当对影响专利资产价值的U法律因素U进行分析,通常包括专利资产的权利属性及权利限制、专利类别、专利的法律状态、专利剩余法定保护期限、专利的保护范围等。注册资产评估师应当关注专利所有权与使用权的差异、U专利使用权的具体形式U、以往许可和转让的情况对专利资产价值的影响。”《专利资产评估指导意见》第二十八条规定,“注册资产评估师运用收益法进行专利资产评估时,应当根据专利资产的技术寿命、技术成熟度、专利法定寿命、专利技术产品寿命及与专利资产相关的合同约定期限,合理确定专利资产收益期限。”《专利资产评估指导意见》第三十条第二款规定,“注册资产评估师在分析交易案例的可比性时,应当考虑交易资产的特点、交易时间、限制条件、交易双方的关系、购买方现有条件,专利资产的获利能力、竞争能力、技术水平、成熟程度、剩余法定保护年限及剩余经济寿命、风险程度、转让或者使用情况,实施专利资产是否涉及其他专利资产等因素。”

基于上述规定,评估对象亦系专利使用权在一定期间内的整体价值,且已实际考虑专利权的剩余期限。股东获得股权的对价系专利使用权在一定期间内的整体价值。至于专利权的剩余期限是否短于目标公司的营业期限,甚至在专利权的剩余期限短于目标公司的营业期限的情形下,专利使用权的出资期限短于专利权的剩余期限的,亦未违反资本维持原则及《公司法》关于股东出资的相关规定。如:

• 目标公司的营业期限系15年,专利权的剩余期限系15年,若专利权人以15年的专利使用权予以出资,该种情形下,显然没有障碍;

• 目标公司的营业期限系15年,专利权的剩余期限系10年,若专利权人以10年的专利使用权予以出资,该种情形下,亦没有障碍;

• 目标公司的营业期限系15年,专利权的剩余期限系15年,若专利权人以10年的专利使用权予以出资,该种情形下,亦没有障碍。

在专利权的剩余期限短于营业期限的情形下,若专利权期满终止(但未发生《公司法》第三十条规定的出资不实及《公司法》第三十六条、第二百零一条规定的抽逃出资等前述违反资本维持原则的相关行为的),专利使用权出资并不违反资本维持原则。

以深圳为例,《办法》第六条规定,“ 作为出资的专利权和计算机软件著作权,其剩余的法定保护期应当不少于三年。”《办法》第三十二条规定,“已经入股的专利权、计算机软件著作权因保护期满而终止的,相应的股份不受影响。”该规定系地方实践对专利权期满终止并不违反资本维持原则的明确回应。

2、专利权期满前终止,违反资本维持原则

专利权因专利权人未依法缴纳年费或放弃专利权而终止的,专利使用权出资违反资本维持原则。但正如前述,是否可作为出资财产与是否符合资本维持原则,是两个层面上的问题,违反资本维持原则并非阻却专利使用权成为出资财产的理由。以货币财产出资为例,股东以货币出资后,抽逃出资的行为系当然的违反资本维持原则的行为,但并不可能基于此否定货币作为出资财产的适格性。至于该种情形下,因专利权期满前终止而违反资本维持原则的处理,可通过《公司法》关于出资不实等相关问题的规定予以调整和安排,关于具体的处理方式,笔者将另撰专文《专利使用权出资:出资责任》予以阐述。

(二)基于权利的角度:专利权被宣告无效

专利权被国家知识产权局专利复审委员会作出的已经发生法律效力的无效宣告请求审查决定宣告无效的,专利使用权出资违反资本维持原则。但正如前述,是否可作为出资财产与是否符合资本维持原则,是两个层面上的问题,违反资本维持原则并非阻却专利使用权成为出资财产的理由。以货币财产出资为例,股东以货币出资后,抽逃出资的行为系当然的违反资本维持原则的行为,但并不可能基于此否定货币作为出资财产的适格性。至于该种情形下,因专利权被宣告无效而违反资本维持原则的处理,可通过《公司法》关于出资不实等相关问题的规定予以调整和安排,关于具体的处理方式,笔者将另撰专文《专利使用权出资:出资责任》予以阐述。

(三)基于价值的角度:专利价值发生贬损

有观点认为,“一旦作为出资的专利的价值波动致使其实际价值低于,甚至是远低于其出资入股时的评估价值,势必会对公司的资本维持产生重大影响”[4]。此系对资本维持原则的误读, 笔者结合相关规定如下:

首先,正如前述,股东获得股权的对价系专利使用权在一定期间内的整体价值;基于《资产评估准则—无形资产》第十八条等规定,对专利使用权予以评估时其评估对象亦系专利使用权在一定期间内的整体价值,而非专利使用权于某个时间节点的瞬间价值。在这个意义上,其反应的是专利使用权于一定期间内的整体价值,有别于反应专利价值波动的瞬间价值。

其次,《资产评估准则—无形资产》第二十七条规定,“注册资产评估师使用成本法时应当:(一)根据被评估无形资产形成的全部投入,充分考虑无形资产价值与成本的相关程度,恰当考虑成本法的适用性;(二)合理确定无形资产的重置成本,无形资产的重置成本包括合理的成本、利润和相关税费;(三)合理确定无形资产贬值。”《专利资产评估指导意见》第三十三条规定,“注册资产评估师运用成本法进行专利资产评估时,应当合理确定贬值。”在对专利使用权予以评估时,已考虑相应的贬值因素。

再次,贬值系出资财产不可避免的固有属性,亦非资本维持原则的内在要求。因资本维持原则要求股东应该足额缴纳实缴资本,禁止股东抽逃应该缴纳且已缴纳的实缴资本,并禁止目标公司直接或间接地把股东应该缴纳且已缴纳的实缴资本非法返还股东,以达到维持实缴资本的目的。但资本维持原则并非,亦不可能要求出资财产的价值维持不变,以货币财产出资或不动产等非货币财产出资为例,其事实与逻辑不言自明。

另,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014年修订)》第十五条规定,“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后,因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值,公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的,人民法院不予支持。但是,当事人另有约定的除外。”该规定系司法实践对出资财产的价值贬损并不影响资本维持原则的明确回应。

结语

专利权期满前终止或专利权被宣告无效,专利使用权出资违反资本维持原则,但可通过《公司法》关于出资不实等相关问题的规定予以调整和安排。专利权期满终止或专利价值发生贬损,专利使用权出资并不违反资本维持原则。换言之,专利使用权出资并不必然违反资本维持原则,专利使用权出资与资本维持原则并无冲突。

【注释】:

[1] 刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2008 年版,第126 页

[2] 邓峰:《普通公司法》,中国人民大学出版社2009 年版,第320 页

[3] 陆超:《知识产权使用权出资方式下公司的先天性缺陷及其修补—以专利权为视角》,载褚红军主编《司法前沿》2008年第1辑,人民法院出版社

[4] 同前注

注:本文仅代表作者本人观点,不代表中银律师事务所观点

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Harvey Yan

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