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中银原创|浅谈对赌协议中赔偿主体的认定,目标公司or股东

中银原创|浅谈对赌协议中赔偿主体的认定,目标公司or股东

原创: 刘晓红 中银律师事务所

商事活动中,很多投资人通过签订对赌协议的方式进行股权投资,以期获得投资利益,而股权投资的方式通常有两种:股权转让或增资扩股。股权转让,即是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人,使他人取得股权的民事法律行为,股权转让只是股权的流转,公司的注册资本和总股数均未发生变化。增资扩股,则是指企业向社会募集股份、发行股票、新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权,从而增加企业的资本金,对于有限责任公司来说,增资扩股一般指企业增加注册资本,增加的部分由新股东认购或新股东与老股东共同认购,公司增资扩股后不仅增加了注册资本,也增加了公司总股数。对于投资人来说,无论采用哪一种股权投资方式,其最终的目的均为顺利退出目标公司并取得收益。然而,并不是所有的投资都能最终实现顺利退出,当目标公司未达成对赌协议约定的目标或出现违约情形时,投资人应向谁主张赔偿责任或违约责任呢?下面通过一则案例来进行解析。

一、案件基本情况

2007年11月1日前,甘肃众星锌业有限公司(以下简称众星公司)、海富公司、迪亚公司、陆波共同签订一份《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》(以下简称《增资协议书》),约定:众星公司注册资本为384万美元,迪亚公司占投资的100%。各方同意海富公司以现金2000万元人民币对众星公司进行增资,占众星公司增资后注册资本的3.85%,迪亚公司占96.15%。依据协议内容,迪亚公司与海富公司签订合营企业合同及修订公司章程,并于合营企业合同及修订后的章程批准之日起10日内一次性将认缴的增资款汇入众星公司指定的账户。合营企业合同及修订后的章程,在报经政府主管部门批准后生效。海富公司在履行出资义务时,陆波承诺于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至众星公司名下。募集的资金主要用于以下项目:1.收购甘肃省境内的一个年产能大于1.5万吨的锌冶炼厂;2.开发四川省峨边县牛岗矿山;3.投入500万元用于循环冶炼技术研究。第七条特别约定第一项:本协议签订后,众星公司应尽快成立“公司改制上市工作小组”,着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作,工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司,并争取在境内证券交易所发行上市。第二项业绩目标约定:众星公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果众星公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求众星公司予以补偿,如果众星公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额。第四项股权回购约定:如果至2010年10月20日,由于众星公司的原因造成无法完成上市,则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权,迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。

2007年11月1日,海富公司、迪亚公司签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》(以下简称《合资经营合同》),有关约定为:众星公司增资扩股将注册资本增加至399.38万美元,海富公司决定受让部分股权,将众星公司由外资企业变更为中外合资经营企业。在合资公司的设立部分约定,合资各方以其各自认缴的合资公司注册资本出资额或者提供的合资条件为限对合资公司承担责任。海富公司出资15.38万美元,占注册资本的3.85%;迪亚公司出资384万美元,占注册资本的96.15%。海富公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元,超过其认缴的合资公司注册资本的部分,计入合资公司资本公积金。在第六十八条、第六十九条关于合资公司利润分配部分约定:合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润,按合资方各持股比例进行分配。合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润。上一个会计年度未分配的利润,可并入本会计年度利润分配。还规定了合资公司合资期限、解散和清算事宜。还特别约定:合资公司完成变更后,应尽快成立“公司改制上市工作小组”,着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作,工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。合资公司应在条件具备时改组成立为股份有限公司,并争取在境内证券交易所发行上市。如果至2010年10月20日,由于合资公司自身的原因造成无法完成上市,则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有的合资公司的全部股权。合同于审批机关批准之日起生效。《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司章程》(以下简称《公司章程》)第六十二条、六十三条与《合资经营合同》第六十八条、六十九条内容相同。之后,海富公司依约于2007年11月2日缴存众星公司银行账户人民币2000万元,其中新增注册资本114.7717万元,资本公积金1885.2283万元。2008年2月29日,甘肃省商务厅甘商外资字[2008]79号文件《关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复》同意增资及股权变更,并批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。随后,众星公司依据该批复办理了相应的工商变更登记。2009年6月,众星公司经甘肃省商务厅批准,到工商部门办理了名称及经营范围变更登记手续,名称变更为甘肃世恒有色资源再利用有限公司。另据工商年检报告登记记载,众星公司2008年度生产经营利润总额26858.13元,净利润26858.13元。由于众星公司未完成协议约定的事项,海富公司要求众星公司按照协议约定进行补偿并回购股权,多次协商未果。

2009年12月30日,海富公司诉至兰州市中级人民法院,请求判令世恒公司、迪亚公司和陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其他费用。

二、法院判决

本案经一审、二审、再审后,由最高人民法院做出判决。

根据海富公司的诉讼请求及本案《增资协议书》中部分条款无效的事实,本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百八十六条的规定,判决如下:

一、撤销甘肃省高级人民法院(2011)甘民二终字第96号民事判决;

二、本判决生效后三十日内,迪亚公司向海富公司支付协议补偿款19982095元。如未按本判决指定的期间履行给付义务,则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息;

三、驳回海富公司的其他诉讼请求。

三、本案争议焦点

综合本案一审、二审、再审程序可以归纳出本案的争议焦点主要有以下几个:

1.《增资协议书》第七条第(二)项内容是否具有法律效力;

2.如果有效,世恒公司、迪亚公司、陆波应否承担补偿责任。

四、法律分析

纵观本案审理过程,本案走完了我国审理诉讼案件的所有程序,作为公报案例具有一定的可借鉴性。就本案的法律事实,笔者进行简要分析如下:

1、海富公司作为企业法人,向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营,故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定,如果世恒公司实际净利润低于3000万元,则海富公司有权从世恒公司处获得补偿,并约定了计算公式,这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项的规定,该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定,该约定无效,故海富公司依据该条款要求世恒公司承担补偿责任的诉请,依法不能支持。由于海富公司要求世恒公司承担补偿责任的约定无效,因此,海富公司要求世恒公司承担补偿责任失去了前提依据,同时,《增资协议书》第七条第(二)项内容与《合资经营合同》中相关约定内容不一致,依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款的规定,应以《合资经营合同》内容为准,因此根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定均认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。

2、根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款规定,联营合同的主体应当是实行独立核算,能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人,个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的,也可以成为联营合同的主体。第四条第二款规定,企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。本案中,根据《增资协议书》及《合资经营合同》约定可知,海富公司向世恒公司增资的行为,既不符合联营合同主体独立核算的认定资格,亦不符合第四条第二款规定的不参与经营、不承担风险责任的规定,因此本案不能认定为名为联营实为借贷。海富公司的投资行为符合公司法关于投资行为的规定,是投资行为的一种特殊种类,即海富公司通过签署对赌协议,已达到实现盈利的目的。

3、因《增资协议书》中并无由陆波对海富公司进行补偿的约定,故海富公司请求陆波进行补偿,没有合同依据,本案中陆波没有对海富公司的补偿义务。

4、在《增资协议书》中,迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了众星公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。故在众星公司2008年的利润未达到《增资协议书》约定目标的情况下,迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。

五、总    结

在民间融资投资活动中,融资方和投资者设置估值调整机制(即投资者与融资方根据企业将来的经营情况调整投资条件或给予投资者补偿)时要遵守公司法和合同法的规定。投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益,则该收益会脱离目标公司的经营业绩,直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益,故应认定无效。但目标公司股东对投资者的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定,是有效的。在合同约定的补偿条件成立的情况下,根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则,引资者应信守承诺,投资者应当得到约定的补偿。

注:本文仅代表作者本人观点,不代表中银律师事务所观点。

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Harvey Yan

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