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中银原创|“拆违”程序中存在的问题分析——以安徽省为分析样本

中银原创|“拆违”程序中存在的问题分析——以安徽省为分析样本

作者: 彭鹏   夏文竹    中银(合肥)律师事务所

前   言

近年来,在拆迁中有一个较为普遍的奇怪现象,一拆迁就要查处违法建筑,不拆迁好像就没有违法建筑。这些“违法建筑”有的是被征迁户受利益驱使而突击建成的建筑,未取得任何审批手续的实实在在的违法建筑;有的是由于历史原因造成的欠缺一定手续的建筑,这些建筑之所以欠缺手续,很多情况下是和当年政府部门管理不当分不开的,责任并不在房屋权利人,但是有些地方政府为了提高征迁效率也将这些建筑认定为违法建筑而进行拆除。此种 以行政效率为导向而设计出的“拆违”程序,难以避免的存在不少问题,笔者以安徽省的“拆违”执法现状为蓝本,来分析“拆违”过程中存在的问题。

一、“责令限期拆除”定性不准,以行政处罚程序作出“责令限期拆除决定”不适当

“责令限期拆除决定”是整个“拆违”程序中非常关键的一个程序,因为在“责令限期拆除决定”作出之前的立案、调查、听取陈述申辩、告知听证等程序都是“拆违”程序中的内部程序,是不可诉的,而到了“责令限期拆除决定”作出时,才由内转向外部,对行政相对人的利益产生了直接的影响,行政相对人可以对此行为提起复议和诉讼,而且如果“责令限期拆除决定”未能推翻,则“拆违”也就难以避免了,所以“责令限期拆除决定”是否合法往往会成为行政机关和行政相对人对于“拆违”程序的矛盾集中点,大部分的“拆违”行政案件也都是针对“责令限期拆除决定”而提出的。司法实务和理论界关于“责令限期拆除”性质的观点主要包括“行政强制措施说、行政处罚说、行政命令说和行政决定说。目前,安徽省各地执法部门均是以行政处罚的程序来作出“责令限期拆除决定”的。

笔者认为以行政处罚程序来作出“责令限期拆除决定”是明显不当的,理由有三:

首先,从法理上来分析,对于行政相对人实施的违法行为,行政机关应当给予行政处罚,但不能简单地一罚了事,还应当要求当事人改正其违法行为,不允许其违法状态继续存在下去。所以才有了“责令限期拆除”此类给予当事人改正自身行为的措施。如当事人不予改正,才会采取进一步的行政处罚。因此,“责令限期拆除决定”必然不是行政处罚。

其次,从国务院的有关答复来看,“责令限期拆除”不是行政处罚。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法〔2000〕68号)作出的答复中明确提出:“根据《行政处罚法》第二十三条关于行政机关实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正违法行为的规定,《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”,不应当理解为行政处罚行为。”2012年国务院法制办在和全国人大常委会法工委商量后答复陕西省法制办([2012]665号国法秘研函)又重申了上述观点。

最后,最高院对“责令限期拆除”的性质未有定论。据笔者搜集的资料,其主流意见也是不认为“责令限期拆除”是一种行政处罚。江苏省句容市人民法院( 2010)局行初字第14号判决(见最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》第3卷,中国法制出版社2013年版,第130页),就认为“责令限期拆除决定是一种有别于行政处罚的行政命令;最高人民法院( 2013)行监字第279号《驳回再审申请通知书》,认为“原审判决认为责令限期拆除通知行为属于行政处罚确有不妥”,而将责令限期拆除通知行为表述为行政决定。综上,笔者认为,执法部门以行政处罚程序来作出“责令限期拆除决定“是不妥当的。

二、作出“责令限期拆除决定”的主体不符合法律规定

安徽省各地的“责令限期拆除决定”是由城管部门作出的。笔者认为依照法律有关规定,城管部门并不具备作出该决定的主体资格,理由有二:

首先,城管部门作出“责令限期拆除决定”的依据是《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条“城市综合管理行政执法部门,集中行使下列行政处罚权:(二)城市规划管理方面法律、法规和规章规定的全部或者部分行政处罚权,对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通的建筑物、构筑物等违法行为实施行政处罚”的规定,也就是说城管部门拥有的是对违法建筑的行政处罚权,然而正如笔者上文所分析的“责令限期拆除”根本不是行政处罚行为,故“责令限期拆除决定”不应属于《办法》中规定的城管局集中行使的行政处罚权范围。

其次,《城乡规划法》 第六十八条明确规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”因此,有权作出责令限期拆除的行政主体应当是规划部门,而不是城管部门。

三、认定违法建筑的程序不妥

依据《城乡规划法》第六十四条: “未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定,在对违法建筑进行拆除之前是必须先由规划部门对建筑是否违法进行认定的。

目前,安徽省的通行做法是直接由规划部门给城管部门发函,告知城管部门某一建筑是违法建筑。此做法的出发点不仅是为了提高行政效率,更是为了以“内部行政行为”为名,使规划部门摆脱诉累。但是目前安徽省的法院系统已经普遍将此种行为视为可诉的行政行为。由于规划部门的认定行为明显的影响到了行政相对人的实体利益,且由于规划部门和城管部门的公文往来,行政相对人往往不知情,所以多年以后都可以起诉,这样不仅没有提高行政效率反而是降低了行政效率且使诉累更重。此外,从行政相对人的利益保护角度来考虑,违法建筑认定可以说是整个“拆违”程序中最关键的问题,直接关系到行政相对人的核心利益,行政机关在执法时却忘记了“权力应当在阳光下运行”这一基本的原则,“偷偷摸摸”就把建筑是否合法给认定了,这样的做法既不利于相对人利益的保护,也会损害行政机关的公信力。

四、听证程序的缺失

目前,安徽省将“拆违”作为行政处罚来执行,但是在“拆违”前是否听证,做法并不统一,有的地方会组织听证;有的不组织听证;有的地方在此案中组织听证,在彼案中又不组织听证,存在着较大的随意性。笔者认为,虽然“拆违”行为并不在《行政处罚法》第四十二条规定的应当听证的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定”之内,但是“拆违”行为如果作为行政处罚来理解的话明显比上述几种情形处罚更重,依据“举轻以明重”的基本法律原则,在“拆违”之前应当听证。

“有法必依”是法治政府必须遵行的基本准则之一,只要依法行政,上述问题将迎刃而解。希望上述浅见能对安徽省“拆违”程序的完善及有效缓解“拆违”中的矛盾起到一定作用。

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Harvey Yan

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