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中银原创 | 制作完美合同三步骤之九要点

中银原创 | 制作完美合同三步骤之九要点

原创: 魏永鑫 中银律师事务所

草拟、修改、审查合同是律师日常工作的重要内容。合同签订是交易双方达成合作意向的重要成果。合同的制作质量对整个交易过程与交易是否最终成功有着重要的影响。由此而见,合同的重要性不言而喻。因此,制作一份完美的合同就显得尤为重要。

根据作者的有关实践经验,一般可按照以下顺序来完成合同草拟、修改和审查任务:

(1)合同的名称——寻找合同的正确定位

首先,要给合同起个贴切的名称,这不光是名称问题,而是要给合同寻找一个合适的定位。比如:客户提供的究竟是房屋租赁合同还是技术服务合同或者是买卖合同。

其次,合同的种类虽然很多很复杂,但大致可以归类为有名合同和无名合同两类:按照规定,合同法分则中的15类[1] 典型合同,以及法律法规中有明确规定的合同,都是有名合同。如果是有名合同,属于哪一种?比如:若定性为买卖合同,还要进一步细分:是工业品买卖合同还是农副产品买卖合同?因为有名合同,都是有明确的法律规定的,那么这份合同就要按照法律的规定去设计。如果是无名合同,它是没有具体法律规定的合同,就要按照民法、合同法总则去设计。

最后,合同定位不准或者错位,是致命的、根本性的错误,是当事人最容易犯的错误,也是导致各种合同纠纷的重要根源。新进律师易犯这样的错误,因此要注意避免。

(2)合同法律风险控制的首要任务——合同主体资格的审查。

合同主体无非是自然人、法人或者其他组织。当自然人作为合同主体除了按照法律规定必须具备民事行为能力外,实务中还必须注明姓名、住所地、身份证号码等基本信息。如果是中国公民,应当有身份证复印件,并且有亲笔签名,作为合同的必要附件。有些合同不注意这些细节,就会引起许多不必要的麻烦。比如:不注明住所地,一旦发生纠纷,都不知道到哪个法院起诉;如果是外国人,还必须有合法护照及签证。另外,自然人的住所地必须是法定的住所地,即户籍所在地或者有证据证明的经常居住地(居住超过1年),而不是随便一处居所都是住所地。

当合同主体的一方或者是双方都是法人,则应当将企业营业执照副本或者法人登记证的复印件备份,作为合同的附件。如果是大额交易,建议客户委托律师做尽职调查,至少应当查询一下交易伙伴的最新工商档案。

当合同主体为其他组织,要注意把握以下一点:必须是依法成立或者是依法登记成立的,没有登记的,不能成为组织。

(3)合同风险控制的常规工作——当事人之间权利义务关系与合同必备条款

合同的权利义务关系是通常合同当事人协商而设定的,是合同当事人通过合作而形成的。合同甲方的权利,就是乙方的义务,反之,乙方的权利,就是甲方的义务。确定合同的必备条款:一是根据法律规定;二是合同性质决定;三是当事人本身的特定要求。比如:通常买卖合同标的、数量和质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任等,一般是合同的必备条款。

(4)合同风险控制中最容易被忽略的部分——违约条款的重要性及违约条款的设立

当事人由于在签订合同时,总是憧憬着美好的合作前景,设想对方是友好、诚实、守信的,没有设定任何违约条款;或者违约条款过于笼统,仅有一句“甲乙双方任何一方违约的,依法承担违约责任”,又或者违约责任不够明确的,导致当违约行为发生时,才发现自己处于非常不利的境地。适当的在合同中设立违约条款,可有效避免此类情况的发生。可按照以下思路设计:一类是根本违约,即通常说的“单方面撕毁合同”,换而言之,合同中所约定的,都不算数了,不承认这份合同了;另一类是具体条款违约,虽然还承认这份合同,甚至还履行了部分,但是在一些具体的权利义务关系上,违反了约定。严格来说,合同中每一条权利义务关系,都可以设定一个相应的违约条款。不过,为了讲求效率,往往选择对委托一方有重要意义的权利义务关系设立违约条款。

(5)动态合同的风险控制——承诺与要约

有些合同不是以书面方式在合同上盖章签字,而是通过要约、承诺的方式成立。这样,对合同的审查就转化为对要约、承诺的形式要件、实质要件的审查。

(6)合同履行过程中的法律风险控制——合同的成立、变更和更新

律师不但要草拟、审查、修改合同,有时还要指导委托人正确履行合同、正确处理合同履行过程中出现的纠纷,特别是作为法律顾问的律师。不但合同起草要经律师把关,当事双方还要在合同履行过程中的相互来函,也要由律师审查。

(7)合同法律风险控制的核心工作——对合同效力的准确评估

在合同业务中,要避免犯把无效合同当成是有效合同、把有效合同当成是无效合同的错误;要注意无效合同与效力待定合同的区别;如果当事人之间签订了一份无效的合同并且开始履行,那么当事人之间的民事关系就处于不确定状态。

(8)涉外合同业务风险控制中要注意的问题。

涉外民事合同是指具有涉外因素的民事合同,涉外因素包括:合同主体一方或双方是外国自然人、法人、无国籍人;合同标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为;合同权利义务内容据以产生的法律事实发生在外国。另外,涉外合同中有关争议解决条款,最好选择仲裁,这样可有效避免司法主权方面的障碍。

(9)律师在民事合同业务中的定位问题

律师草拟、修改或审查的合同,均只能以法律意见的形式提出,因为这实际上只是律师的法律咨询意见,采纳与否,决定权永远要留给委托人。律师揭示的是法律风险,而非经营风险或其他风险。无论当事人是否接受律师的意见,律师均应恪尽职守,充分发挥法律专业优势,揭示和控制合同法律风险。

最后,我们要善意地、反复的向当事人提示:律师的意见不可不听,但律师提醒的只是法律方面的风险,不听取律师意见,可能会存在盲目性并且蕴藏巨大法律风险,但要综合考虑包括法律风险在内的所有风险来做出决策,否则,不仅可能会使客户遭受巨大损失,也可能因此给律师带来不必要的风险。

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Harvey Yan

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