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PPP项目公司之项目资本金与注册资本

PPP项目公司之项目资本金与注册资本

作者:姜若安  北京市中银(南京)律师事务所

 摘  要

关于项目资本金与注册资本之间的关系,媒体(含自媒体)上讨论已久。现在的主流观点甚至为:PPP项目公司的项目资本金与注册资本是二个不同的法律概念,项目资本金依据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》确定,而注册资本金是公司制企业章程规定的全体股东或发起人认缴的出资额或认购的股本总额,。当依据项目资本金确定的数额,高于股东在章程中规定的数额时,多出的部分列入资本公积。

笔者认为,项目资本金应与SPV公司注册资本保持一致,二者名称不一,但内涵同一。当然,为简单化,我们讨论的是“新设项目公司”,不考虑通过“改造”而形成的项目公司。

一、澄清项目公司注册资本概念的重要性

众所周知,注册资本的重要法律属性是:有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。所以,注册资本不仅仅是为了取得有限公司的营业执照而必须具备的一项内容,而是为了向公众昭示其承担责任的限额。

二、什么是投资项目资本金?

投资项目资本金,是指在投资项目总投资中,由投资者认缴的出资额,对投资项目来说是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回。(《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》国发[1996年]35号)

从国务院对项目资本金的定义看,其与《公司法》对注册资本的定义没有本质区别。

三、《公司法》对于注册资本的法律规定

从2013版《公司法》第二十六条第一款:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”规定可知,有限公司的注册资本为“认缴制”,认缴多少,由全体股东说了算。因此,很多人认为,PPP模式下的项目公司,同样适用“认缴”规定,可以在“项目资本金”规定的幅度内,自由“认缴”一个注册资本额度,办理工商登记。

然而,法律规定的本意是这样的吗?答案是否定的。理由是:根据2013年版《公司法》第二十六条第二款“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。”这一特别规定来看,项目公司的注册资本应当从《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》规定。同时,这一规定确定的是“项目资本金比例为   及以上”。也就是说,所确定的是“最低资本金”。这一条款,应当理解为法律上的“特别条款优先”。

其次,社会资本参与的PPP项目,在其最初的《可行性研究报告》中,既已规定了项目资本金的数额,在其后的《PPP实施方案》也有相应规定。社会资本方无论是通过招标投标程序还是通过竞争性磋商程序,最终中选。但,有一点是毫无疑问的,就是社会资本方投入的项目资本是不可谈判的“实质性”条款,并体现在双方签订的《PPP项目合同》中。也就是说,社会资本方向实施机构“已承诺认缴的出资额”了。

综上,根据《公司法》第二十六条规定,项目公司的注册资本不应低于国务院关于固定资产投资项目最新的资本金规定要求,如《PPP实施方案》和《PPP项目合同》中有更高的规定和约定要求的,应满足实施方案的规定和合同的约定。

事实上,财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金﹝2015﹞21号)第十五条规定:“股权投资支出应当依据项目资本金要求以及项目公司股权结构合理确定。股权投资支出责任中的土地等实物投入或无形资产投入,应依法进行评估,合理确定价值。计算公式为:股权投资支出=项目资本金×政府占项目公司股权比例。”已清楚地阐明了注册资本额等同于项目资本金。

四、资本公积不适用故意缩小注册资本的情形

所谓“资本公积”是指“企业在经营过程中由于接受捐赠、股本溢价以及法定财产重估增值等原因所形成的公积金。(来源说)”或“企业收到的投资者的超出其在企业注册资本所占份额,以及直接计入所有者权益的利得和损失等。(表象说)”。

从表象上看,项目资本金比其注册资本所占份额多,怎么办?只能用计入“资本公积”方式处理。

可事实是,新设项目公司尚没有获得接受捐赠、股本溢价以及法定财产重估增值等机会,不应该产生“资本公积”。已缴资本(项目资本金额)即应为“应缴资本”,二者无差异,不存在公积。

五、注册资本少于项目资本金不仅仅承担“贷款不能”的风险

首先,由于项目公司注册资本相对项目资本金为少,必然导致项目公司对外承担责任的能力的减少,最直接的影响,就是债务融资能力的减弱,增加“贷款不能”的风险。

其次,实施机构可以依据《PPP项目合同》追究社会资本方的违约责任。

最为严重的是,对于注册资本少于项目资本金,因违反了《公司法》第二十六的规定,项目公司应当不被批准。项目公司设立申请人隐瞒国务院关于最低资本金要求的规定,骗取项目公司登记的,根据《公司法》第一百九十八条“违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。”

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Harvey Yan

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