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中银原创:情势变更原则在建设工程施工合同中的适用

中银原创:情势变更原则在建设工程施工合同中的适用

作者: 中银南昌律师事务所建筑工程法律团队

导语:在建设工程领域,由于工期长,在履行过程中经常会发生材料价格的异常波动、天气地质状况、政策调整等的特殊变化而引起的纠纷,这些特殊变化是否适用情势变更原则?本文将从司法裁判有关施工合同适用情势变更的判例中挑选出一些典型性案例供大家参考。

 相关法规  

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

最高人民法院《关于正确适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)亦规定,严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条。对于上述解释条文,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。

问题一:因政策调整能否适用情势变更原则?

——常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷案 

1、案情简介

2011年9月29日,常州新东化工发展有限公司(以下简称“新东公司”)与江苏正通宏泰股份有限公司(以下简称“正通公司”)签订了《脱硫商务合同》,由正通公司为新东公司承建锅炉烟气脱硫工程。双方约定,工程范围为招标文件规定范围内的设计、设备制造(含现场制作设备)、设备及材料供货、运输、土建、安装工程、指导监督、技术服务、人员培训、调试、试验及整套系统的性能保证和售后服务等;乙方提供涉案工程的所有设备/部件;在合同执行过程中,若因国家计划调整而引起本合同无法正常执行时,乙方或甲方可以向对方提出中止执行合同或修改合同有关条款的建议,与之有关的事宜双方协商办理。2011年10月初正通公司进场施工。

2011年10月中旬新东公司接常州市政府有关部门通知,根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求,调整了节能减排的政策,明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉、停止锅炉设施的运行。新东公司遂与正通公司协商,要求终止履行合同。此后,双方一直未就赔偿事项达成协议。

2、法院观点

最高法院认为:合同法司法解释(二)第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案涉案合同在履行过程中,常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求,调整了节能减排的政策,明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉,客观情况发生了重大变化,导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义,无法实现合同目的,该变化是当事人无法预见的,这种合同风险显然不属于普通的商业风险。

虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形,但是如果确实因政府政策的调整,导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的,当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此,应该认定本案的情形属于合同法司法解释(二)第二十六条规定的情势变更情形。新东公司主张本案的情形属于情势变更,其解除合同不属于违约行为,有充分的事实和法律依据,本院予以支持。

3、律师点评

新东公司与正通公司签订《脱硫商务合同》,系双方当事人真实意思表示,且不违反法律强制性规定,故该合同具有法律效力。合同签订后,常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求,调整了节能减排的政策,明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉,客观情况发生了重大变化,导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义,无法实现合同目的。因政府政策的调整,导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的,属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形,应当适用情势变更原则。

问题二:合同中采用固定人工价格,但人工费用上涨是否适用情势变更原则?

——江西省建工集团公司与中共乐清市委党校建设工程合同纠纷 

1、案情简介

2010年11月,中共乐清市委党校、乐清市行政学校迁建工程公开进行招标。招标文件中约定:本工程合同为固定单价合同。……后该工程在进行网上招标答疑时,明确人工费不执行动态调整。2011年1月21日原告中标。2011年2月18日原、被告双方签订《建设工程施工合同》,约定:合同工期总日历天数900天。要求在开工后600日历天内完成承包范围内的工作,合同价格暂估67801168.35元;本工程合同为固定单价合同。……合同中包括的分险范围:……e合同期间材料设备价格(招标文件规定的动态管理的价格材料除外)、人工费、机械费的涨跌;……。2011年11月15日温州市住建局发布温住建发(2011)219号《转发浙江省住房和城乡建设厅关于进一步规范人工市场信息价发布管理的通知》,规定:……三、实施人工价格动态管理的工程,工程结算时仍按我市三部门于2008年联合印发的《关于进一步加强工程造价动态管理的通知》温建建(2008)35号文件规定执行,……四、本通知自发文之日起在我市执行,已开标或已签订合同的工程则不作改变,已发出招投标文件未开标工程项目业主可依据本文精神对招投标文件做修改并按规定备案后通知各投标人。2013年9月6日工程经预验收合格。

合同关系建立后,原告严格按照相关规定组织施工,并顺利竣工,该工程于2013年9月6日经验收通过。此后双方就工程价款进行结算,被告只同意按工程造价74913734元的金额支付原告工程款,但该工程款中的人工费部分是按原合同规定的固定单价进行结算的。对此原告提出异议,认为依据温建建(2008)35号文件规定,工程建设期间,人工费发生明显上涨,应进行调整,增加工程款差价6052137元,但被告不同意,由此发生争议。

原告认为,本工程合同签订生效后,在履行过程中人工费明显上涨,若按原合同固定单价结算人工费,对原告显失公平,因此,原告有权依据《合同法》“情势变更”原则对人工费进行调整,增加工程款差价。另外,本工程招投标及签订合同时,根据该工程的工程量及工程情况,按有关文件规定,人工费应进行动态管理并按人工指数法进行调整,若人工费按固定单价结算,显然违反了有关文件规定,况且本工程合同对于人工费的风险内容及其幅度又没有明确规定,故原告要求调整人工费,增加工程款差价,请求判令被告支付原告人工费上涨增加的工程款6052137元;本案诉讼费由被告负担。

2、法院观点

本院认为,原、被告签订的《工程项目总承包建设合同书》系双方当事人的真实意思表示,未违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方均应按约全面履行。原告要求被告支付人工费上涨增加的工程款的理由是情势变更及温建建(2008)35号文件,被告方认为人工费上涨不符合情势变更原则,温建建(2008)35号文件并不属于强制性规定,原、被告已一直同意按照固定单价来进行结算,该文件就不再适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当更加公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案原告作为特级资质的建筑企业,从事建设工程十几年,应当具有丰富的风险预判能力,其在投标时应对各种风险进行充分预估,且在招标过程中,被告已被告知的风险中包括人工费涨跌,在答疑时明确人工费不调整,在签订合同时已明确约定合同采用固定单价,故本院认为人工费的涨跌应属商业风险,不属于情势变更。温建建(2008)35号文件是温州市建设局、温州市发展和改革委员会、温州市财政局联合发文,是为了管理指导工程施工合同的签订,属于管理性规范,并非强制性规范,本案原、被告在合同中已明确约定固定单价,合同价款中包括人工费涨跌的风险,故应以双方当事人合同约定为准,不再对人工费进行调整。综上,原告要求被告支付人工费上涨增加的工程款于法无据,本院不予支持。

3、律师点评

江西省建工集团与乐清党校通过招投标,签订《建设工程施工合同》,合同约定:本工程合同为固定单价合同,系双方当事人真实意思表示,且不违反法律强制性规定,故该合同具有法律效力。合同签订后,温州市住建局发布温住建发(2011)219号《转发浙江省住房和城乡建设厅关于进一步规范人工市场信息价发布管理的通知》,该通知规定:本通知自发文之日起在我市执行,已开标或已签订合同的工程则不作改变。本案中合同签订是在该通知发布之前,合同中又明确约定为固定单价合同,且江西省建工集团为特级资质的建筑企业,对各种风险应当具有充分的预判能力,因此,本案中人工费用上涨属于商业风险,且不适用情势变更原则。

问题三:因情势变更而签订的补充协议与中标合同不一致时如何处理。

——广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司与德庆县悦城工业集约基地建设指挥部、德庆县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书 

1、案情简介

经过招投标程序,悦城指挥部与肇庆二建公司于2007年11月3日签订《建设工程施工合同》,约定合同价款按中标价每立方米5.08元计,柴油价格为4.05元/升计。合同签订后,开始施工时,柴油价格上涨为5.15元/升;肇庆二建公司与悦城指挥部又于2007年11月8日签订《补充协议书》,约定“针对现时柴油价格变化较大的情况,工程施工当时的柴油单项材料价格与预算清单价格相差正负5%时,按当时材料价格补(或扣)价差,并由双方签订为准”。上述合同签订后,肇庆二建公司进场施工,案涉投标工程于2008年12月24日竣工验收合格。后双方因为工程款发生争议诉至法院。

2、法院观点

本案为建设工程施工合同纠纷。各方于2009年6月2日签订《关于悦城工业集约基地一期土方工程油差石方及外运土方的补偿计算方式》,虽然约定“每立方米土方由于柴油价格上涨增加的工程造价为0.55元”,但这实质上变更了中标合同约定的工程单价,违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定,故二审判决据此认定悦城指挥部与肇庆二建公司对油差补偿的约定属变更中标合同实质性内容,并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,认定悦城指挥部与肇庆二建公司油差补偿的约定无效,并无不当。肇庆二建公司主张悦城指挥部、德庆县人民政府支付油差补偿工程款符合情势变更原则,但其在进场施工之前就与悦城指挥部、德庆县人民政府签订2007年11月8日《补充协议书》,约定柴油价格可调整的行为与招投标合同确定的单价相违背,本院不予支持。

3、律师点评

肇庆二建公司经过招投标程序,与悦城指挥部签订《建设工程施工合同》,系双方当事人真实意思表示,且不违反法律强制性规定,故该合同具有法律效力,且该合同经过备案,双方应严格遵守合同中相关条款,不得擅自变更合同内容。合同签订后,双方又《补充协议书》,约定“针对现时柴油价格变化较大的情况,工程施工当时的柴油单项材料价格与预算清单价格相差正负5%时,按当时材料价格补(或扣)价差,并由双方签订为准”。工程完工后,双方针对柴油补偿问题,有签订了《关于悦城工业集约基地一期土方工程油差石方及外运土方的补偿计算方式》,这实质上变更了中标合同约定的工程单价。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此,《补偿计算方式》违反法律规定应属无效,双方应根据中标合同当中对价款的约定进行工程款结算。

问题四:因情势变更导致合同解除后的民事责任如何承担?

——常州新东化工发展有限公司与江苏正通宏泰股份有限公司建设工程承包、技术委托开发合同纠纷案 

1、案情简介

2011年9月29日,新东公司(甲方)与正通公司(乙方)签订了《脱硫商务合同》,由正通公司为新东公司承建锅炉烟气脱硫工程。双方约定,工程范围为招标文件规定范围内的设计、设备制造(含现场制作设备)、设备及材料供货、运输、土建、安装工程、指导监督、技术服务、人员培训、调试、试验及整套系统的性能保证和售后服务等;乙方提供涉案工程的所有设备/部件(包括分包与外购;工程工期四个月,工程合同总价为441.86万元,包括合同设备以及与合同有关的所有费用;在合同执行过程中,若因国家计划调整而引起本合同无法正常执行时,乙方或甲方可以向对方提出中止执行合同或修改合同有关条款的建议,与之有关的事宜双方协商办理。

新东公司在2011年10月中旬接有关部门通知,要求其在2012年6月底前撤除燃煤锅炉、停止锅炉设施的运行。新东公司遂与正通公司协商,要求终止履行合同。2011年12月7日,新东公司与正通公司签订了《协商解决关于停止锅炉双碱法烟气脱硫项目的建设》会议纪要一份,该会议纪要载明:“年初因省、市环保部门要求我公司在2011年年底前完成锅炉烟气脱硫项目的建设,我公司经过招标确定了中标单位。2011年9月底正通宏泰股份有限公司与我公司签订了锅炉双碱法烟气脱硫项目合同,并于10月初进场施工。因国家计划调整,10月中旬接省、市环保部门通知,要求我公司必须在2012年年内停止锅炉设施的运行,以贯彻国家节能减排、优化产业结构的要求。因此由于政策原因,双方合同无法正常执行,在建锅炉双碱法烟气脱硫项目已没有继续实施的必要。根据政府有关部门精神,因政策调整我公司将准备停止使用现有锅炉装置,并终止锅炉双碱法烟气脱硫项目。我公司已在10月底口头通知暂停施工,乙方给予了积极配合并停止了现场施工。到今止甲方决定取消该工程项目,以会议形式通知乙方,有关停止锅炉双碱法脱硫项目的建设后的事宜双方将友好协商予以解决。”此后,双方一直未就赔偿事项达成协议。

正通公司于2012年6月向法院提起诉讼,请求法院判令被告新东公司因违约给正通公司造成各种损失、还有设备供应商及分包商可能提出的违约赔偿等或有损失。并承担本案的诉讼费用。

2、法院观点

再审法院认为,本案并非因为合同一方存在主观过错导致合同解除的情形,在双方对因合同解除发生的损失如何处理不能协商解决的情况下,应该根据公平原则处理。对于正通公司的损失,应该遵循填平原则,即该公司因为涉案合同签订及履行已经实际发生的费用、损失,以及其已经完成的工作或实际付出的劳动应当获得的合理报酬,应当予以补偿。对于其尚未进行的工作或付出的劳动,正通公司没有理由要求获得报酬或可得利益。不支持正通公司关于可得利益的诉求,并非是要求其分担了损失,更不是要求其承担责任。新东公司按照政府的要求停用燃煤锅炉,导致涉案合同解除,应该承担正通公司实际发生的全部费用和损失,至于其损失是否能够获得政府补偿,与其是否应该补偿正通公司的损失,并无关系。

3、律师点评

因情势变更原则解除合同后,对于一方遭受的损失并不能根据《合同法》九十七条之规定请求赔偿,而应当根据公平原则处理。本案中对于正通公司的损失,应该遵循填平原则,即新东公司只对正通公司实际发生的费用、损失以及其已经完成的工作或实际付出的劳动应当获得的合理报酬予以补偿。

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Harvey Yan

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