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供销社下属企业IPO上市需注意的法律问题

供销社下属企业IPO上市需注意的法律问题

原创: 史雪飞 投行法律业务2019 2月2日

(共计15,127字,全文阅读约15分钟)

1月26日,国务院决定,任命易会满同志为中国证监会主席,免去刘士余同志的中国证监会主席职务。刘士余同志另有任用。据《证券时报》报道,当天下午,刘士余卸任证监会主席后,赴中华全国供销合作总社担任党组副书记、理事会主任。

 

备受关注的证监会领导更替,使得沉寂许久的供销合作社(以下简称供销社)重新吸引了众多眼球。一般来说,国务院管理部门中带“总”局都是部级单位,比如质检总局、体育总局。中华全国供销合作总社也是部级单位。

 

2010年至2016年,本人作为主办律师,全程参与、主办了山东省供销合作社联合社下属企业山东天鹅棉业机械股份有限公司(天鹅股份:603029)的IPO主板上市,并曾赴安徽考察学习供销社系统另一家A股上市公司辉隆股份的有关上市经验。鉴于供销社系统企业具有一定特殊性,不同于国有企业、民营企业,也不同于一般的集体企业,因此笔者试图结合相关项目经验,对供销社下属企业IPO上市需注意的法律问题作一系统归纳、整理和探讨,以期抛砖引玉,就教于大方之家。

 

一、供销社的简要历史及现有规模

 

要做好供销社下属企业的IPO业务,作为发行人律师,深入了解供销社的历史非常重要。这有助于发行人律师深入了解并熟悉供销社系统企业的性质、特点和法律特征,在梳理供销社系统企业的历史沿革时,有助于发现并解决其中存在的法律问题。

 

供销社系统由中华全国供销合作总社、省(区、市)供销合作社(以下简称省社)、省辖市(地、盟、州)供销合作社(以下简称省辖市社)、县(区、市、旗)供销合作社(以下简称县社)、以及基层社(包括集体企业、公司、农民合作社等)组成。

 

中华全国供销合作总社是全国供销合作社的联合组织,由国务院领导。中华全国供销合作总社设立理事会、监事会,实行理事会主任负责制。目前,中华全国供销合作总社理事会内设机构14个,监事会内设机构1个,下辖15个直属事业单位、15家主管社团和中国供销集团,中国供销集团管理有全资和控股子公司16家。 

 

供销社的历史与共和国的历史几乎一样长。1949年11月,中央合作事业管理局成立,主管全国合作事业。1950年中华全国合作社联合总社成立,后更名为中华全国供销合作总社,建立了全国统一的供销合作社系统。从新中国成立到1957年,供销合作社在全国得到迅速发展,形成了一个上下连接、纵横交错的全国性流通网络,不仅成为满足农民生产生活需要、组织农村商品流通的主渠道,而且成为联结城乡、联系工农、沟通政府与农民的桥梁和纽带,对恢复国民经济、稳定物价、保障供给、促进农业和农村经济发展发挥了重要作用。

 

1958年以后,供销社的发展经历了一个曲折的发展时期,与国营商业两次合并,后又两次分开。 1982年,中华全国供销合作总社第三次与商业部合并,但保留了中华全国供销合作总社的牌子,设立了中华全国供销合作总社理事会,保留了省以下供销合作社的独立组织系统。

 

从1982年到1988年,供销社先后进行了恢复“三性”(群众性、民主性、灵活性)、“五突破”(劳动制度、农民入股、经营范围、内部分配、价格管理)、“六个发展”(发展系列化服务、横向联合、农副产品加工、多种经营方式、农村商业网点、科技教育)三个阶段性改革。进入90年代,又进一步探索向综合性农业服务组织发展的新路子。

 

1995年2月,党中央、国务院印发了《关于深化供销合作社改革的决定》(中发〔1995〕5号),明确了供销社的性质、宗旨、地位和作用,并决定恢复成立中华全国供销合作总社,提出了支持供销社改革发展的若干政策措施。

 

1999年,《国务院关于解决供销合作社当前几个突出问题的通知》(国发〔1999〕5号)出台,供销社的工作重点转向了扭亏增盈。2000年全系统扭亏为盈,当年系统汇总实现利润13.77亿元。2001年,情况进一步好转,汇总实现利润16.39亿元,2002年达到28.6亿元。

 

2009年11月,《国务院关于加快供销合作改革发展的若干意见》(国发〔2009〕40号)发布,标志着供销社改革发展迈入了新的改革发展阶段。2011年,中国供销集团以960多亿元的营业收入名列中国企业500强第83位,在中国服务业500强企业排名中名列第31位。 

 

2014年7月,在中华全国供销合作总社成立60周年之际,中共中央总书记、国家主席习近平就继续办好供销社作出重要批示,要求发挥供销社独特优势和重要作用,谱写发展农业富裕农民繁荣城乡新篇章。中共中央政治局常委、国务院总理李克强作出批示,希望供销社在建设现代农业、发展农村现代流通、服务农民生产生活中发挥更大作用。

 

截至2017年底,全系统有县及县以上供销合作社机关2777个,其中,省(区、市)供销合作社(以下简称省社)32个,省辖市(地、盟、州)供销合作社(以下简称省辖市社)342个,县(区、市、旗)供销合作社(以下简称县社)2402个。全系统有基层社30281个,全系统组织农民兴办的各类专业合作社185934个,全系统共有各类法人企业21852个(不含基层社)。其中,省社所属企业1193个,省辖市社所属企业3100个,县社所属企业16054个。全资企业9134个,控股企业4040个,参股企业4574个,开放办社吸纳的有业务指导但无资产关系的企业4104个。根据中华全国供销合作总社官网公布的数据,2017年全年实现销售总额54218.1亿元,同比增长13.5%。

 

二、供销社系统已上市企业

 

经查询,查到的目前供销社系统已上市企业如下:

序号

证券简称

实际控制人

上市时间

1

中再资环

(600217)

中国供销集团有限公司

1999年12月16日

2

新力金融

(600318)

安徽省供销商业总公司

2000 年12月 8 日

3

永新股份

(002014)

黄山供销集团有限公司

2004 年7 月8 日

4

辉隆股份

(002556)

安徽省供销合作社联合社

2011 年3月2 日

5

华通医药

(002758)

绍兴市柯桥区供销合作社联合社

2015年5月27 日

6

天鹅股份

(603029)

山东省供销社联合社

2016年4月27日

7

中农立华

(603970)

中国供销集团有限公司

2017年10 月 16 日

 

三、供销社下属企业IPO上市需注意的法律问题

 

(一)关于供销社的性质和法人类别

 

供销社究竟是政府部门,还是事业单位、社会团体,或是企业?如果是企业,是国有企业,集体企业,还是民营企业?由于目前券商和律师的现场骨干多为“80后”,如果不了解供销社的历史,往往首先对这个问题是“一头雾水”。

 

1949年11月成立的中央合作事业管理局,是中央人民政府政务院财政经济委员会的下属机构,其性质类似于今天国务院的直属机关或国家局,属于政府部门。1950年10月21日中央下发的《中央批准中央合作事业管理局、中国人民银行关于国家银行扶助合作社的决定》内容为:“中财委:九月二十六日送来《关于国家银行扶助合作社的决定》,中央认为可行。望即分别通知实行为荷。中 央 十月二十一日”。从这个文件上来看,中央合作事业管理局当时的排名还在中国人民银行之前。

 

1958年-1975年中华全国供销总社与商业部合并又分出,列为国务院组成部门;1982年在机构改革中,全国供销合作总社第三次与商业部合并。这次合并与前两次有所不同,机构合并后,保留了中华全国供销合作总社的牌子,设立了中华全国供销合作总社理事会。中华全国供销合作总社行政职能与商业部合并后,作为群众性合作经济组织仍然可以开展必要的对内对外活动。全国各地供销合作社总结了过去两合两分的经验教训,绝大部分省及省以下供销合作社没有同国有商业合并。有的合并了又改了过来。

 

1995年2月,中共中央、国务院作出《关于深化供销合作社改革的决定》(中发[1995]5号)。[1995]5号文件在供销社历史上是一份非常重要的文件,起到了承前启后的作用,进一步指明了供销合作社在社会主义市场经济条件下的发展方向,要求供销合作社真正办成农民群众的合作经济组织,在解决我国农业、农村和农民问题上发挥应有的作用。

根据中央的决定,1995年5月恢复成立了中华全国供销合作总社。根据中发[1995]5号号文件,各级供销合作社是自主经营、自负盈亏、独立核算、照章纳税、由社员民主管理的群众性经济组织,具有独立法人地位,依法享有独立进行经济、社会活动的自主权。各级供销合作社理事会是本社集体财产(包括所属企事业财产)的所有权代表和管理者,拥有对所属企业主要负责人的聘任和解聘权,企业重大经营、投资活动的审批权,企业经营管理的监督检查权,享有财产受益权,但不干预企业的具体业务活动。各级供销合作社所属企业是独立的企业法人,拥有经营、用工、分配等自主权,实行自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束。

 

根据《中华全国供销合作总社章程》,中国供销合作社是以农民社员为主体的集体所有制的合作经济组织。中华全国供销合作总社(以下简称总社)是国务院领导下的全国供销合作社的联合组织。总社实行开放办社,根据申请,可接纳承认本章程、自愿加入的社会经济组织作为成员社。

 

笔者认为,1982年在机构改革中,全国供销合作总社第三次与商业部合并后,由于中华全国供销合作总社行政职能与商业部合并,因此虽然保留了总社的牌子,设立了总社理事会,但供销社从此已经告别了政府部门的角色,而转为群众性合作经济组织。

中发[1995]5号文件指出:“按照政社分开的原则,各级供销合作社退出政府行政机构序列。根据实际需要,可以承担政府委托的任务,行使政府授权的某些职能,列席政府的有关会议。政府依照法律和政策,对其进行指导、协调、扶持、监督。”国发[1999]5号文件指出:“全国供销合作总社和省、市(地)级联社应大力精简机构,减员消肿,所需经费列入同级财政预算,不再向所办企业提取管理费。”国发〔2009〕40号文件则明确:“各级政府根据实际需要,积极创造条件,将可以由供销合作社承担的任务和职能委托或赋予供销合作社。县及县以上联合社在严格核定人员的情况下,所需经费列入同级财政预算。对未参照公务员法管理的联合社机关,由地方政府依据有关法律法规,结合实际制定管理办法。”

 

从上面几个文件可以确定的是,总社及各级供销社目前已经退出政府行政机构序列,不再是机关法人,但承担政府委托的任务,行使政府授权的某些职能,列席政府的有关会议,县及县以上联合社所需经费列入同级财政预算,部分供销社机关参照公务员法管理。 

中发[1995]5号文件明确指明各级供销合作社是自主经营、自负盈亏、独立核算、照章纳税、由社员民主管理的群众性经济组织,具有独立法人地位,但是在有关法律法规中对法人的通常分类中,却没有群众性合作经济组织一个单独的类别,因此也造成了律师在认定供销社法律性质时存在一定的困难。

根据《民法通则》,法人分为企业法人、机关、事业单位和社会团体法人。有组织章程、组织机构和场所,能够独立承担民事责任,经主管机关核准登记后的企业,取得法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。

 

2017年3月15日《民法总则》颁布后,法人改分为营利法人(包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等)、非营利法人(包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等)和特别法人(包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人)。

 

笔者认为,由于供销社已经不再是政府部门,因此不再是机关法人。从供销社的特点来看,其实是兼具营利与非营利特征的,然而,据资料统计,全国供销社系统县级以上供销社中,明确事业单位的占95%以上,而事业单位属于非营利法人。因此,各级社的法人类别,需要根据各级社的具体情况来分别确定。

 

1、总社的性质和法人类别

 

总社归属国务院领导,经查询国务院直属事业单位名单,并不包括总社,所以总社应不属于国务院直属事业单位。

 

根据《社会团体登记管理条例》,社会团体,是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。成立社会团体,应当经其业务主管单位审查同意,并依照本条例的规定进行登记。下列团体不属于本条例规定登记的范围:(一)参加中国人民政治协商会议的人民团体;(二)由国务院机构编制管理机关核定,并经国务院批准免于登记的团体;(三)机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。因此,社会团体具有四个主要特征:一是由中国公民自愿组成;二是宗旨是实现会员共同意愿;三是按照其章程开展活动;四是非营利性。

 

根据《中华全国供销合作总社章程》第二条,中国供销合作社是以农民社员为主体的集体所有制的合作经济组织。总社是国务院领导下的全国供销合作社的联合组织。总社实行开放办社,根据申请,可接纳承认本章程、自愿加入的社会经济组织作为成员社。

 

根据《中华全国供销合作总社章程》第四条,总社的宗旨是:为农业、农村、农民服务,推动成员社经营创新、组织创新、服务创新,努力使供销合作社成为农业社会化服务的骨干力量、农村现代流通的主导力量、农民专业合作的带动力量,真正办成农民的合作经济组织,担当起政府与农民密切联系的桥梁和纽带,推进社会主义新农村建设,促进全面建设农村小康社会。

 

根据《中华全国供销合作总社章程》第八条,总社的职能和任务是:

(1)宣传贯彻党中央、国务院有关农村经济工作和社会发展的方针、政策,研究制订合作经济的发展战略和发展规划,指导全国供销合作社的改革与发展;

(2)承担国务院和政府有关部门委托的任务,按照授权对重要农业生产资料、棉花及其他商品的经营、储备进行组织、协调和管理;

(3)推动和参与有关法律法规和政策的制定;

(4)向国务院和政府有关部门反映农民社员和供销合作社的意见与要求,维护其合法权益;

(5)指导供销合作社的组织建设和制度建设,协调成员社关系,增强联合社的服务功能,完善基层社管理制度,发展农民专业合作社、综合服务社和消费、金融、土地流转等新型合作经济组织以及行业协会,健全农村社会化服务体系,密切同农民的联系;

(6)指导供销合作社开展合作与联合,推进新农村现代流通网络建设,构建运转高效、功能完备、城乡并举、工贸并重的农村现代经营服务新体系,促进城乡经济社会协调发展;

(7)为全国供销合作社提供信息服务,组织开展对社员和职工的教育培训等活动,指导精神文明和文化建设;

(8)监督、管理和运营社有资产,建立健全社有资产保值增值考核激励和责任追究制度,依法履行出资人职责,享有出资人权益;   

(9)对有关行业、学科或者业务范围内的全国性社会团体,履行业务主管单位的职责;

    (10)代表中国合作经济组织加入国际合作社联盟,参与国际合作社联盟以及相关国际组织的活动,与国内外经济组织、社会团体、科研教育机构和有关政府部门等开展经济、贸易、技术、人才交流合作,接受捐赠、资助;

(11)承办党中央、国务院交办的其他事项。

 

根据 国务院办公厅1995年6月9日印发的《国务院办公厅关于印发中华全国供销合作总社组建方案的通知》(国办发〔1995〕39号),《中华全国供销合作总社组建方案》系经中央机构编制委员会办公室审核后印发。供销总社机关事业编制(全额拨款)为260名。其中,理事会主任(正部级)1名,副主任(副部级)4名(主任由国务院领导同志兼任时,副主任可设5名);内设机构正副司局级领导职数为41名(含正副秘书长各1名,纪检监察机构负责人3名,机关党委专职副书记1名,监事会办公室负责人2名)。总社的编制系由国务院机构编制管理机关核定,根据《社会团体登记管理条例》,如果经国务院批准,可以免于登记。

 

然而,2000年12月1日民政部下发的《关于对部分团体免予社团登记有关问题的通知》中,列出的参加中国人民政治协商会议,不进行社团登记的人民团体有中华全国总工会等8家单位,经国务院批准可以免予登记的社会团体有中国文学艺术界联合会等14家单位(2015年经国务院批准又增加了中国计划生育协会),均不包括总社。笔者还查阅了民政部2018年9月25日下发的《全国性社会团体2017年度(第1批)年检拟定结论公示》,中国合作贸易企业协会等6家单位的主管单位是总社,却仍然未查询到总社自身登记为社会团体的记录。

 

从建国以来供销社的发展过程看,供销社一直处在政府、市场和农民之间,对内具有共益性或者互益性,对外也可以从事经营活动,其地位是“亦官、亦商、亦民”,目前虽然退出了政府机构序列,但仍承担一定的政府管理职能。

综上所述,笔者认为,根据《民法通则》及《社会团体登记管理条例》的有关规定,总社性质接近于社会团体,但其地位特殊,是国务院领导的全国供销合作社的联合组织,承担政府委托的任务,行使政府授权的某些职能,列席政府的有关会议;鉴于《民法总则》已经颁布,总社依照法律的规定取得法人资格后,应属于特别法人中的城镇农村的合作经济组织法人。

 

2、省社、省辖市社、县社及基层社的性质和法人类别

 

由于省社、省辖市社、县社及基层社的数量巨大,因此本文无法一一列举,其归属的法人种类有事业单位、社会团体和企业,也有少数认定为机关法人的。2006年上市的新野纺织,其股东新野县供销合作社联合社占股6.02%,《律师工作报告》中将供销社认定为机关法人。此外,由于供销社系统自建国以来多次进行改革,因此各个社的性质也可能多次发生变化。如山东省供销社联合社原系根据山东省清理整顿公司领导小组于1990年5月24日下发的《关于保留山东省供销合作社联合社的批复》(鲁清整领发[90]第05号)在山东省工商局重新登记注册的企业法人。1992年11月20日,山东省政府下发《山东省人民政府关于同意组建山东省供销社集团总公司的批复》[(92)鲁政函178号],同意将山东省供销社改办为“山东省供销社集团总公司”,实行股份制,隶属山东省政府领导,并同意在省供销社改办集团总公司后,暂时保留山东省供销社的行政职能和牌子。

 

据此,山东省工商局同意将山东省供销社的企业法人名称由山东省供销社变更为山东省供销社集团总公司,经济性质由集体所有制变更为股份制,山东省供销社集团总公司于1992年12月25日取得变更后的企业法人营业执照。2004年8月,山东省供销社、山东省供销社集团总公司根据《中共中央、国务院关于深化供销合作社改革的决定》(中发[1995]5号)、《关于继续深化供销合作社改革的通知》(鲁发[1995] 19号)和国务院《关于解决当前供销合作社改革几个突出问题的通知》(国发[1999]5号)等文件,申请将山东省供销社集团总公司的出资人明确界定为山东省供销社,并获得山东省工商局的批准。

 

2011年,山东省供销社联合社申请事业单位登记,获发《事业单位法人证书》,成为由山东省政府举办的事业单位。

根据上述对总社法人性质的讨论,笔者认为,根据《民法总则》,省社、省辖市社、县社及基层社也应归属于特别法人中的城镇农村的合作经济组织法人,并依照法律的规定取得法人资格。考虑到各级供销社由于历史原因已经登记为事业单位、社会团体和企业,需等待有关法规如草拟中的《供销合作社条例》在未来予以明确。

 

(二)关于总社与供销集团之间的关系

 

目前,供销社系统的架构是总社履行非营利性的监督、管理和指导职责,总社下设中国供销集团有限公司(以下简称“中国供销集团”),是国务院批准成立的我国大型涉农流通产业集团,总社全资企业。总社持有中国供销集团100%的股权。总社党组成员、理事会副主任杨建平任中国供销集团党委书记、董事长。中国供销集团现有全资及控股子公司18家,主营农资、棉花、再生资源、农村超市、农产品批发市场、房地产、电子商务、金融服务、国际贸易、海洋水产、石油等业务。

 

从架构上来看,总社的地位类似于国资委,履行监督管理职能,具体的经营活动交由中国供销集团来进行。

 

笔者主办的天鹅股份情况类似。在1992年11月20日山东省政府批准成立山东省供销社集团总公司之后至2004年8月明确山东省供销社集团总公司的出资人为山东省供销社之前,山东省供销社与山东省供销社集团总公司系“一套机构、两块牌子”的关系。

 

厘清总社与供销集团之间的关系,以及地方社与相关集团公司的关系,在披露和认定发行人的控股股东和实际控制人问题上十分重要。由于供销社系统改革后大多采取由社机关宏观管理,集团公司具体运营经济活动,社机关领导兼任集团公司领导的类国企的模式,各级供销合作社理事会是本社集体财产(包括所属企事业财产)的所有权代表和管理者,拥有对所属企业主要负责人的聘任和解聘权,企业重大经营、投资活动的审批权,企业经营管理的监督检查权,享有财产受益权,但不干预企业的具体业务活动。

因此,发行人律师可以根据项目的具体情况,来认定实际控制人和控股股东。如中再资环(600217)和中农立华(603970)的实际控制人均是中国供销集团有限公司,新力金融(600318)的实际控制人是安徽省供销商业总公司,永新股份(002014)的实际控制人是黄山供销集团有限公司,而辉隆股份(002556)、华通医药(002758)和天鹅股份(603029)的实际控制人均是供销社。

  

(三)关于供销社及下属企业是否适用集体企业管理条例等规定的问题

供销社是以农民社员为主体的集体所有制的合作经济组织,但是,供销社及下属企业却并非当然适用《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》等有关集体企业的法律法规,作为发行人律师对此问题需要予以重点关注。

 

《城镇集体所有制企业条例》第二条规定“本条例适用于城镇的各种行业、各种组织形式的集体所有制企业,但乡村农民集体举办的企业除外。”第六十四条规定“集体企业联合经济组织的组建和管理办法,另行制定。”第六十六条规定“供销合作社的管理办法,另行制定”。《乡村集体所有制企业条例》第二条规定“本条例适用于由乡(含镇,下同)村(含村民小组,下同)农民集体举办的企业。农业生产合作社、农村供销合作社、农村信用社不适用本条例。”

根据中华全国供销合作总社办公厅2009年印发的“供销厅函法字〔2009〕25号”文,供销社及直属企业均不适用《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》。因此,供销社和其下属企业均不适用《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》。

 

从《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》等有关集体企业的法律法规的上述规定来分析立法者的立法意图,可以感觉到立法者是考虑到供销社体系的历史特殊性,将供销社这样的集体所有制的合作经济组织及所属企业与其他类型的集体企业(即城镇的各种行业、各种组织形式的集体所有制企业和乡村农民集体举办的集体企业)予以了区别对待。

 

《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》等集体企业法律法规出台后,国家出台了一系列有关集体企业的规定,如2002年6月的《中共中央办公厅、国务院办公厅关于在国有企业、集体企业及其控股企业深入实行厂务公开制度的通知》等,规定国有企业、集体企业及其控股的企业都要实行厂务公开,笔者认为,这些规定是否适用供销社及下属集体企业,需要逐一研究和分析。

 

如厂务公开制度等规定要求建立职工代表大会制度,并且明确规定企业重大决策必须通过厂务公开听取职工意见,并提交职代会审议,未经职代会审议的不应实施。从实践中考察,根据这一当时政策要求,供销社下属企业也都建立了职工代表大会。

但是根据(中发[1995]5号)文件,各级供销合作社理事会是本社集体财产(包括所属企事业财产)的所有权代表和管理者,拥有对所属企业主要负责人的聘任和解聘权,企业重大经营、投资活动的审批权,企业经营管理的监督检查权,享有财产受益权;根据《供销合作社社有资产监督管理暂行办法》,全资及控股企业在规定的权限内经营管理社有资产。企业投融资、工资制度、财务预算等重大事项,必须报经供销合作社理事会或企业股东会、董事会批准后实施;因此供销社下属企业的职代会没有企业重大事务的决定权。

 

(四)关于供销社下属企业改制的问题

 

由于城镇集体企业系“财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织”,所以其改制最关键的一步就在于按照相关规定清产核资后界定产权。如果城镇集体企业在改制过程中出现诸如清产核资或产权界定等步骤缺失的情形,就会致使集体企业改制过程存在瑕疵,从而对首发上市构成障碍。由于供销社下属企业上市时多为集体企业改制而来,因此其改制程序是否规范是证监会十分关注的问题。

 

一般说来,集体企业改制首先应当明晰集体企业产权归属,按照“谁投资、谁拥有产权”的原则,根据《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》、《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定工作的具体规定》等规定从资产的原始来源入手界定产权。

 

有关清产核资的有关规定是适用供销社及下属企业的。1997年3月25日财政部、国家经贸委 国家税务总局制定的《城镇集体所有制企业、单位清产核资集体资产产权登记暂行办法》(国经贸企[1997]160号)中规定“集体企业清产核资的范围是:所有在国家各级工商行政管理机关登记注册为集体所有制性质的各类城镇集体企业、单位,包括联合经济组织、有关事业单位,各级信用社、供销社,由集体企业改制为各类联营、合资、股份制的企业,以及以各种形式占用、代管集体资产的部门或企业、单位。”

2004年中华全国供销合作总社制订的《供销合作社社有资产监督管理暂行办法》中也要求集体企业改制需要进行清产核资和产权界定。国经贸企[1997]160号号文适用供销社及集体企业,根据笔者向总社相关人士了解,当时财政部是商总社同意的。

 

实践中,经常会存在一些发行人在其前身集体企业改制时,未履行清产核资程序或产权界定结果未经有权部门确认的情形,造成其改制过程存在瑕疵。这种情况下,按照笔者的既有业务经验,一般都需要相关方对当时集体企业的产权予以重新界定,并逐级上报最终取得省级人民政府就相关产权界定结果之确认。

 

根据辉隆股份上市招股书,辉隆有限设立时,省供销总公司系以其全资企业安徽省农业生产资料公司的资产3,300 万元(包括固定资产5,115,526.60元和现金27,884,473.40元)作为出资,占注册资本的55%;李永东等197 位自然人及工会共同现金出资2,700 万元,占注册资本的45%。

 

安徽省农业生产资料公司是安徽省供销社下属集体企业,改制时进行了资产清理和产权界定;改制方案由安徽省供销社批准;辉隆股份的成立和组建比较规范,改制时履行过职代会审议程序,并妥善安置了下岗分流人员。

 

天鹅股份项目中,发行人主要资产来源于山东省供销社下属的集体企业山东棉麻机械厂,山东省供销社作为本社集体财产(包括所属企事业财产)的所有权代表和管理者及山东棉麻机械厂的主管部门和出资人,拥有对山东棉麻机械厂重大经营、投资活动的审批权和资产处置权。根据山东省供销社出具的说明,2002年山东棉麻机械厂的资产处置时,上述《山东棉麻机械厂资产转让合同书》、《土地使用权处置协议》和《无形资产处置议案》均已经山东省供销社理事会通过,因此,山东棉麻机械厂的资产处置系有权机关作出,符合当时有效的法律、法规和规范性文件的规定,程序合法、合规。

 

此外,根据《供销合作社社有资产监督管理暂行办法》,全资及控股企业进行分立、合并、增减资本等方式重组,全资企业进行股份制、股份合作制改造,必须按规定进行清产核资、产权界定和资本金核定,由供销合作社理事会或企业股东会、董事会决定聘请具备资格的中介机构进行财务审计和资产评估,防止集体财产流失。

 

(五)同业竞争问题

供销社下属企业IPO上市时,实际控制人多为供销社或集团公司,由于供销社或集团公司下属企业往往数量很多,且业务基本都集中在农资、棉花、再生资源、农村超市、农产品批发市场等领域,因此需重点注意是否构成同业竞争问题。

 

2015年修订前的首发管理办法第十九条规定,“发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易”。首发管理办法把发行人不得有同业竞争作为发行条件放入了“第二章发行条件”中的“第二节 独立性”。也就是说,如果发行人存在同业竞争,则发行人的独立性存在问题。

 

证监会在2015年修订首发管理办法时删除了上述规定,但是在实际审核中,同业竞争仍然是证监会重点关注的问题,如2015年12月修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号–招股说明书(2015年修订)》仍然保留了有关同业竞争的规定,具体内容为:“第五十一条 发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求:……(五)业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。”“第五十二条 发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的,发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。”“第五十三条 发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。” 同时修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》第四十九条至第五十一条也有相同内容。

 

若发行人与控股股东、实际控制人及其控制的企业之间存在同业竞争,则必须在申请公开发行股票并上市前把问题解决好,而且解决时间距向中国证监会上报申请文件日期越长越好。解决的方法一般包括:1、发行人收购竞争方的竞争性业务,竞争方放弃原有的竞争性业务。2、发行人直接收购与其存在竞争性业务的关联公司的股权,将关联公司变成自身的控股子公司或者全资子公司,甚至直接吸收合并竞争方。3、由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方。4、直接注销与发行人存在竞争性业务的竞争方。

 

另外,实务中存在这样一种普遍现象,关联公司的营业执照上记载了与发行人业务相同或类似的经营范围,但这个关联公司实际上并未从事与发行人相同或类似的业务。笔者通常建议发行人尽快协调该关联公司,变更该关联公司在其营业执照上登记的相关经营事项,同时在向中国证监会上报的材料中,充分说明二者所从事的业务不具有可替代性,双方不存在实质上的同业竞争情形。需要注意的是,营业执照上登记的营业范围只是参考,证监会关注的重点还是是否存在实际的业务竞争,在证监会的反馈中,多次问及中介机构是否履行了勤勉尽责的调查,而不是仅仅凭着营业范围作出判断。

 

在供销社下属企业上市时,建议发行人律师对同一控制下的关联企业进行拉网式的仔细梳理,列表披露实际控制人也就是供销社或集团公司其他下属企业的名称、与发行人的关联关系、经营范围和主营业务,并从业务种类及替代性、产品或者服务的销售区域或销售对象、行业特点和业务运作方式、收入占比等等角度论证供销社其他下属企业和资产是否与发行人构成同业竞争。原则上,只要不是主营业务冲突并构成竞争,一般是存在可以解释的空间的。天鹅股份项目中,报告期内发行人非主营业务房屋租赁和物业管理与山东省供销社控制的部分下属企业主营业务存在相同或相似,笔者即从上述角度进行了合理性解释,认定发行人与省供销社下属企业不存在同业竞争,得到了中国证监会的认可。

 

(六)董事、监事及高级管理人员任职资格问题

 

实践中,县级以上供销社机关是国家全额拨款的,工作人员多为事业单位编制,参照公务员法管理。根据 国务院办公厅1995年6月9日印发的《国务院办公厅关于印发中华全国供销合作总社组建方案的通知》(国办发〔1995〕39号),总社机关事业编制(全额拨款)为260名。总社招考的人员是需要参加公务员考试的。由于供销社的机关人员不少在下属企业兼职,因此下属企业IPO上市时,发行人律师需要对董事、监事及高级管理人员的任职资格认真予以核查。

 

《中华人民共和国公务员法》第二条规定:“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”[关于公务员的范围,根据2006年4月9日中共中央、国务院印发《〈中华人民共和国公务员法〉实施方案》的通知中附件一《公务员范围规定》第三条规定,主要是以下七类机关中除工勤人员以外的工作人员:“(一)中国共产党各级机关;(二)各级人民代表大会及其常务委员会机关;(三)各级行政机关;(四)中国人民政治协商会议各级委员会机关;(五)各级审判机关;(六)各级检察机关;(七)各民主党派和工商联的各级机关。] 第四十二条规定:“公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。”第五十三条规定:“……公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:(十四)从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务……”;

 

此外,《中华人民共和国公务员法》第一百零二条还规定:“公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

 

根据中纪委、中组部《关于对党政领导干部在企业兼职进行清理的通知》(中组部[2004]2号),党政领导干部不得在各类经济实体中兼职。凡在企业兼职的党政领导干部,要免去或本人主动辞去其在企业的职务;凡企业负责人兼任党政领导职务,要免去其党政领导职务。不过,《关于对党政领导干部在企业兼职进行清理的通知问题的答复》附件二《执行中组发[2004]2号文件有关问题的答复意见(二)》中则规定,县级以上供销合作社联合社机关的领导干部在供销社控股的企业兼职的,不在清理范围。

 

因此,供销合作社领导干部可以在社有企业兼职。2004年4月13日,总社人事部下发《关于转告中央组织部有关供销合作社领导干部兼任社有企业职务有关问题答复的函》(供销人函人字[2004]6号),就供销合作社系统如何实施中纪委、中组部《关于对党政领导干部在企业兼职进行清理的通知》(中组发[2004]2号)传达了中组部的意见。中组部的答复意见是:县级以上供销合作社联合社机关的领导干部在供销社控股的企业兼职的,不在清理范围。鉴于县级以上供销合作社联合社机关是国家全额拨款的依照公务员管理单位,供销合作社联合社的领导干部在供销社控股企业兼职的,不得领取薪酬。

《中共中央国务院关于深化供销合作社综合改革的决定》(中发[2015]11号)规定,“在改革过渡期内,联合社机关参照公务员法管理的人员确因工作需要,经有关机关批准可到本级社有企业兼职,但不得在企业领取报酬。”

 

此外,《中共中央 国务院关于深化供销合作社综合改革的决定》(中发[2015]11号)也规定,“在改革过渡期内,联合社机关参照公务员法管理的人员确因工作需要,经有关机关批准可到本级社有企业兼职,但不得在企业领取报酬。”(本段排版失误重复)

 

综上所述,发行人律师在对供销社下属企业的董事、监事及高级管理人员的任职资格进行查验时,如存在供销社的机关人员兼职情形的,除核查该等人员是否符合公司法等有关法规规定的任职条件外,还需要核查该等任职是否经过有权批准任职的供销社机关履行批准手续,是否领取了薪酬等等。

 

天鹅股份案例中,发行人现任董事中,有好几位存在兼职情况。根据2007年山东省委组织部、人事厅印发的《关于印发参照公务员法管理的省直副厅级以上事业单位名单的通知》(鲁人发[2007]43号),省供销社机关参照公务员法管理。根据省供销社出具的说明、发行人陈述并经查验,几位董事在发行人的兼职系为管理省供销社集体资产的需要,且经省供销社及党组批准,该等人员均未在所兼职企业领薪。

 

党的十九大提出了实施乡村振兴战略的重大部署。长期以来,供销社在社有企业改革方面积累了不少宝贵经验,也攒下了一定的资本和人才资源,涌现出一批行业标杆企业,这些都为供销社在新时代做强做优做大社有企业提供了有利条件。社有企业改革发展具有很多优势:供销合作社是一块金字招牌,对许多70后、80后来说,供销合作社意味着一种记忆、一份情怀,更是一份无价的无形资产。因此,推动更多更好的供销社下属企业上市对供销社改革意义重大。

 

以上是笔者结合相关项目经验,对供销社下属企业IPO上市需注意的法律问题作的一个简要的归纳和整理,限于篇幅,仅仅只是选取了几个有代表性的问题进行了分析。鉴于目前审核较为严格,且IPO上市是一个系统工程,建议有上市考虑的供销社下属企业对有关审核政策、法规进行深入研究,并结合本级供销社以及本企业的特点及早准备,提早梳理、发现和规范有关问题,顺利推进上市进程,推进供销合作事业长远健康发展。

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Harvey Yan

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