• +86 188-0018-6806
  • harveyyan@zhongyinlawyer.com

主题演讲 | 宁建文:公司集团跨境破产的法律适用

主题演讲 | 宁建文:公司集团跨境破产的法律适用

原创: 宁建文 中国破产法论坛

按语

2019年9月7日,“中国破产法论坛·跨境破产审判与营商环境优化专题研讨会”在苏州成功召开。中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长、中国破产法论坛组委会主任王欣新,中国国际贸易促进委员会法律事务部副部长刘超,苏州市中级人民法院党组书记、院长徐清宇,江苏省高级人民法院民二庭庭长夏正芳应邀出席开幕式并致辞。联合国国际贸易法委员会2019年度主席、联合国国际贸易法委员会第五工作组(破产法)会议主席、泰国司法部常务次长Wisit Wisitsora-At 教授应邀出席会议并发表主旨演讲。本次会议由中国国际贸易促进委员会法律事务部、中国人民大学破产法研究中心、北京市破产法学会、苏州市中级人民法院共同主办,上海市方达律师事务所、苏州市破产管理人协会共同协办,旨在深入研究跨境破产制度的理论与实践问题,贯彻落实《加快完善市场主体退出制度改革方案》中关于完善跨境破产制度的要求,推动完善跨境破产协作机制,营造公平公正营商环境。

中国破产法论坛微信公众号将陆续推送嘉宾的精彩发言。现在为您推送的是广州市中级人民法院清算与破产审判庭法官宁建文在“中国破产法论坛·跨境破产审判与营商环境优化专题研讨会”主题演讲内容,特此说明并致谢。

  

公司集团跨境破产的法律适用

广州市中级人民法院清算与破产审判庭法官 宁建文  

(2019年9月7日)

据商务部、外汇局的统计数据,2018年1-12月,我国新设立外商投资企业60533家,同比增长69.8%;对华投资前十位国家/地区实际投入外资总额1284.6亿美元,占全国实际使用外资金额的95.2%;我国境内投资者共对全球161个国家和地区的5735家境外企业进行了非金融类直接投资,累计实现投资7974亿元人民币 (折合1205亿美元)。在如此活跃的跨境直接投资背景下,潜在的跨境破产问题不容忽视。跨境破产问题很多,今天我主要结合审判实践,针对公司集团跨境破产的法律问题谈谈自己一点不成熟的看法,以期抛砖引玉。

公司集团(Corporate Group)并非严格意义上的法律概念,主要是指通过母子公司关系或通过共同的、相互的或连锁的股权而联合在一起两个或两个以上的独立公司实体的情形。随着跨境直接投资的活跃,跨境公司集团的现象非常普遍;公司集团跨境破产也成为跨境破产的一种常见类型。

汉纳·布克斯鲍姆教授曾指出:“跨国破产解决方案的发展很显然是冲突法问题:如何选择适用于跨国破产程序或其中某一特定问题的法律?然而,有趣的是,(理论界)一直没有以传统的冲突法思维去分析跨国破产问题,而是根据普遍主义与地域主义这一跨国破产特定理论去讨论法律选择问题。”普遍主义与地域主义解决的是跨境破产管辖权的问题,即法院的选择,而跨境破产还需要解决法律适用的问题,即法律的选择。汉纳·布克斯鲍姆教授的上述观点尖锐地指出了研究者们长期以来对跨境破产法律适用问题的忽视。

一、反思:单一适用法院地法的缺陷

在相当长的一段时间里,各国法院纷纷把注意力集中于破产管辖权的争夺上,无论是普遍主义还是地域主义,在实质上都强调绝对适用法院地法,冲突法规则(是否应适用外国法的问题)在跨境破产中的价值被完全忽视了,这种封闭和僵化的做法无疑给跨境破产国际合作带来巨大的障碍。

这一缺陷在广州中院审理的广州亚钢、广州亚铜破产重整案中得到了体现。在该案例中,香港的中金再生公司与其在中国内地的子公司广州亚钢、广州亚铜构成公司集团。中金再生公司临时清盘人适用其法院地法,即香港的法律,对广州亚钢、广州亚铜下达停止还贷的指令,拟将广州亚钢、广州亚铜及其他子公司的财产与香港公司的清盘一并统筹处理。最终中金再生临时清盘人关于合并子公司财产的行为遭遇强大阻力,未能实际实施,其通过更换公司管理层,停止偿还公司债务的行为,直接导致广州亚钢、广州亚铜构成违约,并引起了债权人的恐慌,令公司经营状况持续恶化,最终依照内地法律进入破产重整程序。

在此过程中,中金再生临时清盘人未能顾及内地法律的适用,其完全忽略了广州亚钢、广州亚铜是根据内地法律设立的具有独立法人资格的有限责任公司,根据《中华人民共和国公司法》的相关规定和基本的公司法原理,公司财产与股东财产相互独立,公司的经营管理也相对独立。中金再生临时清盘人僵化适用香港法律,忽视了依照内地法律设立的子公司的利益,及其内地债权人合法利益的保护,因而得到了事与愿违的结果。由此可见,在破产管理中僵化地适用法院地法,违背普遍接受的法律原则,将会遇到很大的阻力。

二、修正:经典冲突法理论的运用

根据冲突法的理论与规则,破产案件的法律适用,程序问题可以适用法院地法,但是实体问题还需具体问题具体分析,有必要考虑分别不同的情况,或适用法院地法,或适用原法律关系的准据法。欧洲联盟1995年关于破产程序的公约便采纳了上述观点,其规定管理人可依程序开始国法授予的权力而行为,但行使其权力时,破产管理人应遵守他意欲采取行为所在地的缔约国法,特别是关于变卖财产的程序。

同理,对于公司集团的跨境破产,程序问题可以适用法院地法,但涉及公司的实体处理,应适用公司的准据法。

对于公司的准据法的确定,有两种观点:一为“组成说”,二为“主事务所所在地说”。“组成说”主张公司原则上适用其据以组成的法律,必要时适用其据以在登记簿上进行登记的法律;而“主事务所所在地说”则指定公司从事其主要活动所在国的法律为应适用的法律,重点放在公司的主要管理地上。由于“组成说”更能保证法律的确定性和有利于债权人的利益,国际条约(1928年《布斯塔曼特法典》)和瑞士的主流观点更倾向于“组成说”。而根据《中华人民共和国公司法》第二条、第二百一十七条的规定,“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”;“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”。可见,我国也是采纳了“组成说”。

在前述案例中,中金再生临时清盘人的任命、债权的申报等程序问题,应当适用法院地法,即香港法律。而对于中金再生子公司财产的处理,无论是广州亚钢、广州亚铜据以成立的法律,还是其主事务所所在地的法律,均指向中国内地的法律,因此,中金再生临时清盘人行使其广州亚钢、广州亚铜的股东权利,理应依照中国内地公司法。

三、延伸:公司集团破产的处置原则

在“实体法”和“企业法”两种理论基础上,形成了解决公司集团法律问题的两种处置原则:一为独立实体原则,该原则以传统公司法原则为基础,将集团内彼此关联的母子公司视作是相互独立的法人实体,一旦它们陷入破产,将根据一般的破产法原理以独立实体为标准进行切割、单独处置;二为单一企业原则,该原则透过破产法的公平目标与集团一体化(所有权与控制权的连锁)的经济现实,把密切关联的实体看作是“单一企业”,在破产程序中将原本独立的法律实体进行合并或将与其有关联的公司的债权予以特别对待,以期在单一程序中进行重组或对所有债权人进行公平清偿。

即使有观点认为单一企业原则将是解决公司集团破产问题的发展趋势所在,但不可否认的是,独立实体原则在当前仍得到广泛而普遍的支持,尤其是在跨国公司情形下。我认为,其主要原因在于:其一,在理论基础方面,独立实体原则以公司独立法人资格和有限责任原则的公司法基石作支撑,具有强大的法理基础,这是其能得到广泛接受的基础。其二,在法律的价值追求方面,独立实体原则的确定性较之单一企业原则的模糊性,能给予债权人更多的可预见性,更能体现法律对安全和秩序的价值追求。其三,在处置原则的目标方面,单一企业原则以破产法的公平受偿为目标,却会面临集团成员偿债能力的差异在不同成员的债权人之间形成新的不公平的窘境。其四,在现实操作性方面,跨国公司集团情形下,欲在不同的破产制度背景下达成全球性的统一破产解决方案,难度非常大。在上述案例中,适用单一企业原则的意图遇到广州亚钢、广州亚铜债权人的强烈反抗,独立实体原则以事实证明了其可行性与可接受性。

以上是我对公司集团跨境破产的法律适用问题的一点不成熟的思考,欢迎拍砖,谢谢大家!

阅读全文 →
Harvey Yan

您有什么想法?

%d 博主赞过: