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主题演讲 | 陆诚:跨境破产的域外经验与制度改进

主题演讲 | 陆诚:跨境破产的域外经验与制度改进

原创: 陆诚 中国破产法论坛

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2019年9月7日,“中国破产法论坛·跨境破产审判与营商环境优化专题研讨会”在苏州成功召开。中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长、中国破产法论坛组委会主任王欣新,中国国际贸易促进委员会法律事务部副部长刘超,苏州市中级人民法院党组书记、院长徐清宇,江苏省高级人民法院民二庭庭长夏正芳应邀出席开幕式并致辞。联合国国际贸易法委员会2019年度主席、联合国国际贸易法委员会第五工作组(破产法)会议主席、泰国司法部常务次长Wisit Wisitsora-At 教授应邀出席会议并发表主旨演讲。本次会议由中国国际贸易促进委员会法律事务部、中国人民大学破产法研究中心、北京市破产法学会、苏州市中级人民法院共同主办,上海市方达律师事务所、苏州市破产管理人协会共同协办,旨在深入研究跨境破产制度的理论与实践问题,贯彻落实《加快完善市场主体退出制度改革方案》中关于完善跨境破产制度的要求,推动完善跨境破产协作机制,营造公平公正营商环境。

中国破产法论坛微信公众号将陆续推送嘉宾的精彩发言。现在为您推送的是江苏百年东吴律师事务所主任,苏州市破产管理人协会会长陆诚在“中国破产法论坛·跨境破产审判与营商环境优化专题研讨会”主题演讲内容,特此说明并致谢。

  

跨境破产的域外经验与制度改进

苏州市破产管理人协会会长 陆诚

(2019年9月7日)

尊敬的各位领导、嘉宾、学者、同仁,很荣幸有机会在《跨境破产的域外经验与制度改进》这一单元和诸位沟通交流,我是江苏百年东吴所的陆诚。今天我演讲的主题是《“一带一路”背景下加快推进跨境破产管辖权立法进程的意义》。

《世界银行营商环境报告》被称为全球资本流动的风向标,具有非常强的指导和参考意义。在世界银行发布的《2019年营商环境报告》中,中国的营商环境从上期的第78位跃升至第46位,进入全球排名前50。中国也成为了营商环境改善排名前十的经济体之一。   

中国排名的跃升充分显示了改革驱动中国营商环境的进步,中国也正告别改革开放初期的成本红利,需要让制度红利、法治环境红利成为中国经济发展的新动能。经济发展需要健全的制度予以保障,商业应当在自由、平等、友好的环境中良性发展,我国已经成为世界双向投资大国,就现有国际经济形势与我国的发展战略背景下,我国还尚未系统建立跨境破产的相关立法程序,其任务显得相对紧迫。

目前,司法理论与实务中关于跨境破产立法著作颇丰,逐步形成了一定主流思潮,多数专家学者建议我国与部分国家或部分地区就跨境破产问题应当充分磋商,制定专项政策,签订双边协定,把常见的矛盾与冲突的解决办法固定到协议中,以解决特定的实际问题,为经济发展提供制度保障。在司法制度层面及实务中应当将互惠原则进行广义解释,互惠不仅包括条约互惠、事实互惠,也可以包括法律互惠。如一国在立法中确立承认境外破产程序域外效力规则或制定了更为宽松的政策,即可视为在跨境破产这个问题上存在法律互惠的基础。

跨境破产立法中最为突出的矛盾为管辖权的归属问题,依据国内外相关领域内专家学者的研究理论精髓和各级法院法官总结的司法实践经验,在充分借鉴《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》、《欧盟跨境破产规则》、美国破产法院相关案例及他国理论与实践经验的基础上,理论界与实务界都趋向认同的跨境破产管辖权原则是:主要利益中心主义,即债务人主要利益中心的所在国法院享有启动破产主要程序的管辖权,他国的相关管辖权则在破产程序中属于从程序,而非平行管辖。平行管辖不仅不利于缓解矛盾并且导致司法资源的浪费也增加相关当事人的诉累。

意义之一:在经济活动中可以提高法的指引性、预判性。

在跨境经济活动中,跨境破产相关立法的完善,原则的确认,对于企业管理层、投资者、债权人、法务、律师等各方主体都有了较为准确的法律导向,能够提高法律的指引性、预判性,最终将有效保护我国债权人的合法利益。在跨境经济往来中,对于公司内部章程、对外合同的签订过程中,可以将跨境破产这一现实因素预先考虑在内,假设企业发生了跨境破产情形,债权人可以约定以法院裁定作出的主要利益中心点为准,程序统一归结到该受理法院,债务人并有义务通知债权人。法院也可以根据原合同针对跨境破产约定的相关条款,结合合同签订的地点、时间以及债权人的合理预期,审查债务人主要利益中心点是否存在有挑选法院、规避管辖的嫌疑。

意义之二:促进司法协作,提高程序效率,公平保护债权人。

法院审查主要利益中心点为跨境破产案件中的关键点,是国际间具备法律合作基础以及良好协作互惠机制的基础。法院在被承认具有案件管辖权后,后续相关破产程序通过准据法的适用,则具有正当性、效力性和可执行性,并有效缓和管辖权归属的矛盾,利于国际间司法互惠与协作,提高破产程序的效率,有助于债权人在域外获得公平的救济,实现跨境破产的目标。

促进维护债权人合法权益的配套措施及细化办法。

(一)构建跨境破产信息共享平台。相关缔约国可以考虑构建缔约国范围内的破产案件信息共享平台和跨国性的破产财产的流转平台,我国目前尚未形成关于无形资产的流转平台,如知识产权、专利、资质、技术秘密的转让,我国技术革命、科技软实力及对无形资产的重视程度也愈加紧跟发达国家。构建一个跨国性破产财产的流转平台,其范围的扩大在一定程度上可以发掘世界范围内优良投资人,优化资产处置效率,有助于提高重整程序的效率及成功率。

(二)增设支持跨境破产服务的专门机构。根据中国香港地区破产管理署的学习经验,在我国经济发达地区以及沿海通商口岸地区可以尝试增设支持跨境破产服务的专门机构,在国际法及他国破产法领域内积累实务经验,提供法律语言的专业翻译,与国际机构保持沟通,协调解决跨境破产程序冲突等。

(三)提高管理人履职能力。在具备前述条件,跨境破产案件的管辖可分为在我国进行的主要破产程序和辅助破产程序。管理人应分清主从程序下的工作任务,承担不同义务,需要严格遵循破产法规定及缔结的国际条例或多边协议等其他互惠规定。

在国际理论研究领域,跨境破产管辖权的认定标准更多呈现的是平等、融通、相互信任的原则,以保障债权人利益为核心,提高破产财产经济效益,积极化解冲突矛盾,衡平各方当事人利益为一致的追求。我国承认与执行跨境破产程序的利益保障条款的制定应具备更为中立、广阔、包容的视野,尽快确定跨境破产的管辖原则,推进相关立法是降低跨国投资风险和保护债权人信赖利益的顶层制度保障,更是优化我国营商环境的应有之义。

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Harvey Yan

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