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王欣新:《全国法院破产审判工作会议纪要》要点解读

王欣新:《全国法院破产审判工作会议纪要》要点解读

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文章转载自公众号

法治研究杂志社 , 作者 王欣新

王欣新,中国人民大学法学院教授、博士生导师。

文章导读

《全国法院破产审判工作会议纪要》对破产审判工作作出较为全面的规定,其内容既有创新性,也有澄清性,还有操作性规定,为破产审判工作的顺利进行提供了指导与参照的规范。本文着重分析正确理解与执行纪要的要点与难点问题,对其补充完善,并对延伸的破产法理论和实践问题作出深度分析。

文章来源:《法治研究》2019年第5期

最高人民法院于2018年3月4日印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》(下称“纪要”),这一文件名为会议纪要,不属于司法解释的范围,但在破产法的司法实践中实际上将起到重要的指导作用。之所以采取会议纪要的方式,而不是直接制定为司法解释,是因为目前对破产法的一些问题在理论上还需要进一步探讨,实践经验也有待进一步积累,所以纪要的内容既是一种创新的努力,同时也是一种试错的尝试,要待通过实践检验加以修正完善后再出台为司法解释。本文将重点分析《破产会议纪要》中一些新的规定,突出对纪要在理解与执行中需要注意的问题,以及对其规定的补充完善,并延伸到一些破产法理论和实践问题,希望对读者能有所裨益。

一、重整程序

(一)重整企业的识别审查

纪要第14条“重整企业的识别审查”中规定:“破产重整的对象应当是具有挽救价值和可能的困境企业;对于僵尸企业,应通过破产清算,果断实现市场出清。人民法院在审查重整申请时,根据债务人的资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景等因素,能够认定债务人明显不具备重整价值以及拯救可能性的,应裁定不予受理。”

首先,法院对于当事人提出的重整申请要进行必要的实质审查,不能无识别受理。重整案件是不能完全适用立案登记制的,与清算案件的受理审查适用不同的原则,否则只会延误破产清算的及时启动,损害债权人等利害关系人的权益,耗费法院司法资源。根据上述规定,重整的对象企业应具有挽救价值和挽救可能。所谓挽救价值也就是重整价值,除了规定中列举的有关“债务人的资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景等”经营方面的判断因素外,还应当着重考虑评价企业的重整经济价值,因为这涉及到对债权人清偿利益的维护。

第一,对企业存续价值与清算价值比较。重整企业的存续价值应当高于清算价值以及重整增加的费用与时间等相应成本。企业存在的价值就在于它是一个能够不断提供社会需要的商品与服务并从中获得利润的活的生命体。不具备此项条件者,就只剩下企业中已经无生力的财产价值,通常会随时间的推移而不断贬值,只能及时清算、退出市场。在对存续价值与清算价值进行比较时,其一,要考虑依附于企业而存在,但在破产清算时则丧失价值或可能大幅贬值的无形资产,如专有技术、商标、商誉、专利权,以及由于中国特殊市场准入限制而产生的行政资源等,如金融等特殊行业的营业牌照、上市公司的融资外壳、特殊的经营资质、特殊的经营许可(如军工许可)、政府行政认可(如名单制、目录制)等等。这些资源有一部分是因行政审批而产生的,虽然在政府层面不认为这是可以进行市场转让并获得货币对价的,但在目前的中国市场上其决定或辅助企业营业与盈利的事实仍然得到市场的承认。这种市场对营业资源的承认,是不以政府或个人的意志承认与否为转移的。其二,企业经营过程中形成的活体生命体系,包括营销体系、客户资源、上下游业务协助关系、人力资源、技术研发体系等等。其三,企业的专用设备、基础设施等,一方面因其有专用价值,另一方面因其如无法转为通用或得到继续使用,破产清算时会严重贬值或丧失价值。

第二,企业的重整价值得到市场的认可,也就是在重整程序内通过资产与业务重组、竞争性实质出售,以及新战略投资者的招募等方式,能够得到市场的真实承认,即重整计划草案得到债权人会议表决通过,得到新战略投资者的加入。如果不能得到市场认可,则应转入破产清算。未得到市场的认可,既包括市场本身不认可,也包括未得到市场认可的机遇,而能否得到充分的认可机遇便与我国资本市场的发达程度、在何等市场渠道寻求认可、管理人的重整工作能力和市场推广能力等有关。

其次,对债务人是否具有挽救价值和挽救可能,往往更多的是需要从商务角度作出判断。而通常认为法官是做法律判断而不做商务判断的,但在重整程序中却不得不让法官在一定程度上作出商务判断。显然,让法官正向的认定某一债务人具有挽救价值和挽救可能是困难的,所以纪要规定是从反向作出判断,即债务人是否“明显不具备重整价值以及拯救可能性”,进而作出相应裁定。这种判断有利于体现鼓励企业的重整挽救,排除判断中间模糊地带,减少误判的发生。

为了更好的审查重整申请,纪要第15条规定了重整案件的听证程序:“对于债权债务关系复杂、债务规模较大,或者涉及上市公司重整的案件,人民法院在审查重整申请时,可以组织申请人、被申请人听证。债权人、出资人、重整投资人等利害关系人经人民法院准许,也可以参加听证。听证期间不计入重整申请审查期限。”在司法实践中,有时还可能需要利害关系人之外的其他主体参加听证,如涉及企业的环保问题时可能需要政府环保部门参与。在其他一些国家或地区,对重整申请的审查会邀请相关政府主管与专业部门参加听证或提供意见,以利于法院作出更为准确的判断。

(二)建立法院与政府的沟通协调机制

纪要第16条规定:“人民法院要与政府建立沟通协调机制,帮助管理人或债务人解决重整计划草案制定中的困难和问题。”第21条规定:“企业重整后,投资主体、股权结构、公司治理模式、经营方式等与原企业相比,往往发生了根本变化,人民法院要通过加强与政府的沟通协调,帮助重整企业修复信用记录,依法获取税收优惠,以利于重整企业恢复正常生产经营。”

这两条规定确定了“法院要与政府建立沟通协调机制”,目的是为了“帮助管理人或债务人解决重整计划草案制定中的困难和问题” 以及对“重整后企业正常生产经营的保障”。2018年11月23日,国家发展改革委等11个部委发布《关于进一步做好“僵尸企业”及去产能企业债务处置工作的通知》,也明确提出,在破产法实施与僵尸企业处置的工作中,要“鼓励各地方建立政府法院协调机制。”之所以要设置这一机制,关键就是要由政府出面负责帮助解决法院、管理人、当事人解决不了的企业破产重整中的各种衍生社会问题,如税收、工商、信用修复、职工安置、维稳等。实践中最为典型的沟通协调机制,也就是通常所说的“府院联动”机制。

这个问题的产生是源于破产法的社会功能与广泛影响。破产法作为市场经济社会中具有强外部性的法律,在企业破产过程中,除了要面对破产法上的诸多问题外,还要附带一并解决因企业的破产而出现的一系列需要政府履行职责解决的衍生社会问题,如职工的救济安置、重整企业信用修复、涉破产的税费缴纳与工商和税务注销登记问题等。在其他国家这些社会问题都是通过相关法律或社会制度予以法治化、市场化、常态化的解决,但我国由于相应法律制度不健全,忽视对破产困境企业社会问题的针对性调整,使其成为破产法顺利实施的阻碍。这些问题并不属于破产法调整,严格地讲也不在法院的审判职能与管理人的破产管理工作范围之内,而是政府有关部门应履行的职责,本应由其负责解决。但由于这些工作需要在破产案件审理过程中一并解决,从而造成一种误解,好像应当由审理破产案件的法院解决,加之一些政府部门有意无意的不负责任推诿,使问题的解决十分困难,所以需要明确通过“府院联动”机制解决。中国的现实决定了破产案件尤其是重大破产案件的审判工作,在社会配套法律制度不健全的情况下便难以离开地方政府的支持。

(三)重整计划的正常批准

根据纪要第17条的规定,“企业的重整不限于债务减免和财务调整,重整的重点是要维持企业的营运价值。人民法院在审查重整计划时,除合法性审查外,还应审查其中的经营方案是否具有可行性。重整计划中关于企业重新获得盈利能力的经营方案具有可行性、表决程序合法、内容不损害各表决组中反对者的清偿利益的,人民法院应当自收到申请之日起三十日内裁定批准重整计划。”

首先,本条规定首先强调指出,重整的重点是要维持企业的营运价值。将企业的重整限于债务减免和财务调整,实际上就是使重整程序混同于和解程序了。重整程序与和解程序的区别就在于,和解程序解决的是对债务的和解,和解协议的内容仅仅限于债务减免和财务调整,而重整程序的重点是要维持企业的营运价值,所以除债务减免和财务调整之外,还需要对债务人企业的股东、股权、营业、融资等各方面进行综合调整,以达到维持企业营运价值、挽救企业的目的。

其次,此条规定了对各个表决组均通过重整计划草案时的法院正常批准重整计划草案的审查原则,而对此问题《企业破产法》中没有具体规定。

第一,“法院在审查重整计划时,除合法性审查外,还应审查其中的经营方案是否具有可行性。”要求法官确认重整计划中的经营方案具有可行性是十分困难的,而且所谓是否具有可行性往往与实施措施是否正确、得力密切相关,且在实践中具有以结果论英雄的性质。本文认为,法官在审查重整计划时,重点方向应当是经营方案是否具有法律上、经济上明显的不可行性,并以此考虑对重整计划的批准。由于这是对重整计划的批准,虽然也是从不可行性方面予以审查,但需要比对重整申请的审查更为严格慎重。

第二,重整计划内容不损害各表决组中反对者的清偿利益。这是非常重要的一项新规定。在司法实践中存在一个认识误区,就是只要债权人会议的各个表决组均通过了重整计划草案,对各表决组中反对者的清偿利益是否受到损害,法院便无需再予关注和审查。这是错误的。重整程序中的债权人会议表决,仅仅是当事人自治团体内部的协调与议决活动,无权决定损害当事人的法定权益。为了防止在债权人会议中出现多数人的暴政,侵害少数人的法定清偿利益,即使是债权人会议分组表决通过了重整计划草案,法院也必须审查其是否存在损害各表决组中反对者的法定清偿利益的内容,并在发现时予以纠正。

(四)重整计划草案强制批准的条件

根据纪要第18条规定,“人民法院应当审慎适用企业破产法第87条第2款,不得滥用强制批准权。确需强制批准重整计划草案的,重整计划草案除应当符合企业破产法第87条第2款规定外,如债权人分多组的,还应当至少有一组已经通过重整计划草案,且各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益。”

法院强制批准重整计划草案,除应遵循必须审慎适用原则、符合企业破产法第87条第2款规定外,还应特别注意以下条件:

第一,债权人会议中“债权人分多组的”,“应当至少有一组已经通过重整计划草案”。纪要规定中的“债权人”组的概念未能包括出资人组,与法律规定及司法实践中参与债权人会议对重整计划草案表决的组别范围不一致,故对此条的文义应做扩大解释,并予以修正澄清。

此外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》第11条第2款规定:“根据企业破产法第八十二条规定,对重整计划草案进行分组表决时,权益因重整计划草案受到调整或者影响的债权人或者股东,有权参加表决;权益未受到调整或者影响的债权人或者股东,参照企业破产法第八十三条的规定,不参加重整计划草案的表决。”据此,法院强制批准重整计划草案的条件将比过去变得更为严格。在我国的司法实践中,债权人会议对重整计划草案的表决通常分为:担保债权人组、职工债权人组、税收债权人组和普通债权人组,此外在普通债权组中可以设小额债权组,在对股东权益进行调整时可以设立出资人组。职工债权人组和税收债权人组由于其债权具有特殊的社会属性,在重整计划草案中通常都是在短期内以现金方式全额清偿,即其权益不受到调整或者影响,尤其是在法院强制批准重整计划的案件中。纪要明确规定“债权人分多组的”,至少要有一组表决通过。过去这两个组别由于利益不受不利影响都是会表决同意重整计划草案的,从而使法院强制批准重整计划往往可以轻易达到至少有一组表决通过的条件。而今后由于权益不受到调整或者影响的组别将无表决权,这就使得想获得法院强制批准重整计划就必须在担保债权人组和普通债权人组中获得至少一组表决同意。所以,这一规定有利于在重整程序与重整计划中更好地保障债权人权益,制约债务人或管理人的不当行为。

第二,强调对通过重整计划草案的组别中反对者利益的保护,即各表决组中反对者能够获得的清偿利益不得低于依照破产清算程序所能获得的利益,以避免多数决原则被滥用。此项内容的制定也是由于《企业破产法》第87条规定2款存在文字表述不准确的问题,可能造成理解误区,即只要各个表决组通过了重整计划草案,对各表决组中反对者的清偿利益等是否受到损害,法院无需再予关注审查。如《企业破产法》第87条2款的第1、2、3、4项中的前半部分均规定,某一组别未通过重整计划草案时,要保障相应组别的法定既得清偿利益,如物权担保债权“就该特定财产将获得全额清偿,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害”,职工债权和税收债权等优先债权“将获得全额清偿”等。但又在每一项的后半部分中规定了适用除外的但书,即“或者该表决组已经通过重整计划草案”。由于立法文字表述的不全面不准确,由此就可能在解读时被扭曲为,如果相应表决组已经通过重整计划草案,虽然存在部分反对者,但各项前半部分中规定的“获得全额清偿,得到公平补偿,未受到实质性损害”等条件就不再适用,对该组内反对重整计划草案的少数债权人的法定利益就无须再加以考虑,这显然是错误的,所以纪要专门规定予以澄清。

(五)重整计划执行中的变更

纪要第19条规定了重整计划执行中的变更条件和程序:“债务人应严格执行重整计划,但因出现国家政策调整、法律修改变化等特殊情况,导致原重整计划无法执行的,债务人或管理人可以申请变更重整计划一次。债权人会议决议同意变更重整计划的,应自决议通过之日起十日内提请人民法院批准。债权人会议决议不同意或者人民法院不批准变更申请的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产。” 第20条规定:“重整计划变更后的重新表决与裁定批准。人民法院裁定同意变更重整计划的,债务人或者管理人应当在六个月内提出新的重整计划。变更后的重整计划应提交给因重整计划变更而遭受不利影响的债权人组和出资人组进行表决。表决、申请人民法院批准以及人民法院裁定是否批准的程序与原重整计划的相同。”

根据《企业破产法》第93条规定,“债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产”。但在重整计划的执行中,其部分内容会由于政策调整、法律变化,或市场变化如资产重组中置换的资产价格或盈利能力发生变化不得不调整,或因战略投资者的情况变化需要变更。如果仅因为重整计划的部分内容不能执行就“终止重整计划的执行,并宣告债务人破产”、转入破产清算程序,可能对债权人的利益更为不利,且无法实现挽救企业的目标。所以,应当允许在合理理由下对重整计划进行变更。

1、变更条件。债务人应严格执行重整计划,但因出现国家政策调整、法律修改变化等特殊情况,导致原重整计划无法执行的,债务人或管理人可以申请变更重整计划一次。需要特别注意的是,对“等特殊情况”可包括哪些情况,纪要没有规定,实际上允许法官自由裁量。从理论上讲,在“等”前后的情况应当在性质与程度上大体相当,否则就将“等”变成了“不等”。但是在实践中,能够与国家政策调整、法律修改变化对等分量的其他特殊情况基本上不存在,更多导致原重整计划无法执行的,是市场变化、债务人或战略投资者情况变化。所以,对允许变更重整计划的情况,法官在裁量中应当适当放宽,更多的应交由因重整计划变更而可能遭受不利影响的债权人、出资人决定,由债权人会议决定。对涉及当事人对自身权益的判断与调整,应当更多的尊重利害关系人的意愿。

2、变更申请程序。根据此条规定,负责执行重整计划的债务人或负有监督职责的管理人在向法院提出变更申请前,必须先召开债权人会议表决得到同意。“债权人会议决议同意变更重整计划的,应自决议通过之日起十日内提请人民法院批准。债权人会议决议不同意或者人民法院不批准变更申请的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产。”实践操作中还可能出现的问题是,在出现应当宣告破产的情况时,如果无人提出破产宣告申请怎么办?法院能否强制要求管理人、债务人等利害关系人申请,或直接依据职权宣告破产?这是在一些企业重整中现实发生的问题。从权利制约的角度讲,法院可能强行要求管理人提出破产宣告申请。但是在重整计划中,有时管理人负责的监督期与重整计划的执行期限并不一致,当重整计划的执行发生问题时,管理人早已经结束监督期彻底退出企业重整活动,法院无法律依据再要求管理人介入并提出破产宣告申请。至于债务人等利害关系人则会根据自己的利益判断行事,在其不自愿的情况下,法院是没有办法强迫其提出破产宣告申请的。所以,对此种情况如何解决司法解释应作出相应规定。

3、变更后重整计划的表决与批准。纪要规定,人民法院裁定同意变更重整计划的,债务人或者管理人应当在6个月内提出新的重整计划。根据《企业破产法》的规定,重整计划由债务人负责执行,所以由债务人提出新的重整计划有相应法律依据。但是管理人仅负监督职责,且《企业破产法》第91条规定,在“监督期届满时,管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起,管理人的监督职责终止”,所以如果原出资计划是由管理人制定的,在监督期届满后,管理人是否还负有提出新重整计划的责任,法律依据是什么,是否需要单独支付管理人报酬,这些问题均需要解决。

纪要规定,变更后的重整计划应提交给因此受到不利影响的债权人组和出资人组进行表决。表决、申请人民法院批准以及人民法院裁定是否批准的程序与原重整计划的相同。据此,在重整计划执行中已经完全受偿的债权人包括相应组别无权对重整计划变更进行表决;已经获得部分清偿的债权人应以其持有的剩余债权额进行表决;已经在原重整计划中被剥夺全部权利的利害关系人如出资人组因已无利益可受影响所以无表决权;没有在变更后的重整计划中受到不利影响的利害关系人也无表决权。但是司法实践中,可能存在所有利害关系人组别均没有在变更后的重整计划中受到不利影响,均没有表决权,这时是否还需要进行表决,变更后的重整计划能否直接由法院批准通过,需要进一步予以明确。

二、破产清算程序

破产清算作为破产制度的重要组成部分,具有保障债务公平有序清偿、优化市场资源配置、规范企业市场退出的社会作用。对于丧失清偿能力而又缺乏重整价值和可能的企业,应当及时通过破产清算程序退出市场,重新有效配置社会资源。在各国的破产案件中,清算案件的数量都是居于主导地位的,这是常态也是常识,我国也是如此。据统计,在全国法院近年来受理的各类破产案件中,破产清算案件所占的比例达到80%以上。虽然有“要尽可能多兼并重组、少破产清算”的提法,但这里“多”与“少”的关系,不能简单的理解为重整企业与清算企业数量比例上的关系,这只是强调地方政府与法院要对企业重整多予以积极、主动的支持。所以,要充分重视破产清算程序的运用,会议纪要中对清算程序中的若干问题作出重要的新规定。

(一)明确及时作出破产宣告的条件

根据我国破产法的规定,破产程序的启动以案件的受理为标志。尽管在破产申请中会说明申请启动何种破产程序,但在申请受理后仍存在程序的相互转换问题。如果在破产清算申请受理后不能及时作出破产宣告,排除程序的转换可能,确定程序发展方向,就会影响破产程序的及时顺利进行。

纪要第23条规定强调要及时对债务人企业作出破产宣告,并为此设定了破产宣告的条件。“人民法院受理破产清算申请后,第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请的,管理人应当在债权审核确认和必要的审计、资产评估后,及时向人民法院提出宣告破产的申请。人民法院受理破产和解或重整申请后,债务人出现应当宣告破产的法定原因时,人民法院应当依法宣告债务人破产”。

这一规定有助于解决个别法院或管理人不当拖延破产宣告,影响破产程序尽快进行,或者利用迅速作出破产宣告来阻止企业重整的问题。通常认为,在第一次债权人会议上应当完成债权审核、确定是否转入重整或和解程序等工作。但是在司法实践中,由于案件情况复杂、管理人能力差异等原因,实际上经常会完不成债权审核等预订工作。所以以第一次债权人会议结束作为排除或不再考虑当事人是否再提出重整或和解申请的时间标准,不一定合适所有案件。如果在召开第一次债权人会议时审核确认债权和必要的审计、资产评估均未完成,未经确认的债权人是否具备申请重整的实质资格、判断债务人能否进行重整的一些条件如资产与负债情况等尚不确定,债务人、债权人不完全具备提出重整或和解申请的客观条件,这时便匆忙通过破产宣告确定向清算程序的发展方向,恐怕是不妥的。其实纪要中“管理人应当在债权审核确认和必要的审计、资产评估后”申请破产宣告的表述也表明了这一点。所以在司法实践中,要根据案件具体情况确定何时申请作出破产宣告最为妥当,避免出现及时宣告破产与保障债权人提出重整或和解申请权利两者间的失衡。

(二)确定程序转换限制

纪要第24条规定了破产宣告及程序转换限制。“相关主体向人民法院提出宣告破产申请的,人民法院应当自收到申请之日起七日内作出破产宣告裁定并进行公告。债务人被宣告破产后,不得再转入重整程序或和解程序。”

这一规定明确宣告破产后,债务人不得再转入重整或和解程序。过去在深圳曾有允许在破产宣告后又转换为重整程序的案例,但案件是在旧破产法实施期间进入破产程序的,此前企业未能得到利用重整程序获得挽救的机会,所以存在新旧破产法衔接期间特殊适用的问题,不能简单类比。这一规定为利害关系人之间就是否同意重整或和解的博弈,设定了更为严格的规则,要求更为认真、理性的对待。如果在被宣告破产后,确实需要保留债务人企业的存续,可以适用《企业破产法》第105条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的,可以请求人民法院裁定认可,并终结破产程序”。

(三)破产清算程序中担保权人权利的行使与限制

根据《企业破产法》规定,在重整程序中原则上暂停物权担保权人的权利行使(第75条);在破产和解程序中不停止行使(第96条2款);但在清算程序中是否停止行使,立法未作规定。现纪要规定第25条规定:“在破产清算和破产和解程序中,对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权,管理人应及时变价处置,不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”

据此,原则上在破产清算程序中,“对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权”。在此需要注意两个问题。

第一,物权担保债权人就担保物行使权利,不需要经过债权人会议的决议,更不受其表决结果的限制。破产程序是一个集体清偿程序。无物权担保的普通债权人的权利行使受集体清偿程序的限制,因其受偿财产的范围是债务人的非特定财产,在债务人财产不足以清偿全部债权的情况下,彼此的清偿权利相互冲突,所以只有通过集体清偿程序才能保障债务清偿的有序公平。同时由于债权人有多数,便需要设置债权人会议作为自治组织,并通过集体议决的方式协调、决定破产程序中的活动。物权担保债权人的优先受偿财产是设定物权担保的特定财产,每个物权担保债权人对应的受偿特定财产都是不同的,所以即使是在破产程序中其受偿也是适用个别的清偿程序,与其他债权人不发生清偿矛盾和利益冲突,所以原则上不受集体清偿程序的限制,也不受由集体清偿程序衍生出的债权人会议的限制。

第二,可以阻止物权担保债权人就担保物行使权利的情况,是“单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置”。实际上,除了此种情况外,还应当包括法律规定相关财产应当一并处置等其他情况,如对抵押的房产和未抵押地产需要一并处置;对于处置担保财产可能使其他破产财产受损的,如抵押担保的厂房中有机器设备或商品存货需要提前安置等,也可以暂缓处置,但不应拖延时间过长。此外需注意的是,在上述情况下阻止债权人行使的权利是对担保财产的变现权,也就是担保财产因其实物状态而衍生的关联性限制,但是如果该项担保财产变现后,担保债权人就变现款的优先受偿权是不受限制的,必须立即个别优先清偿担保权人,而无需等待所谓的集体分配。

第三,这一规定在确立“对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权”权利的同时,也间接但明确的表明,担保债权人原则上也应不受《企业破产法》第19条破产清算申请受理后要停止执行规定的限制,因为其在破产清算程序中都随时可以个别受偿,清算程序的启动也就没有必要阻止其继续执行;不受第16条关于破产申请受理后债务人对个别债权人的清偿无效的限制;不受第32条规定受理前债务人对债权人的个别清偿可以撤销的限制,以及相关对个别清偿的系列限制。当然,担保债权人要依据相关法律程序行使权利,而且法律另有规定的情况除外。

(四)企业破产与职工权益保护

在破产程序中要依法妥善处理劳动债务关系,推动完善职工欠薪保障机制,依法保护职工生存权。对此纪要规定有三项具体保障措施:

第一,在破产程序启动前,由第三方垫付的职工债权,按照垫付的职工债权性质进行清偿。这一原则早在2009年《最高人民法院关于审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第2部分即有规定,但其对于适用范围规定不够明确。

第二,在破产程序启动前,由欠薪保障基金垫付的职工债权,按照《企业破产法》第113条第1款第2项的顺序清偿(破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款)。即不能取得职工债权的第一清偿顺位,而是第二清偿顺位。因为欠薪保障基金的法律地位和社会属性均与社会保障机构相同,所以其以专门保障职工权益基金身份垫付的职工债权在破产程序启动后,应当与欠缴职工的社会保障机构社会保险费处于相同清偿顺位。

第三,债务人欠缴的住房公积金,按照债务人拖欠的职工工资性质清偿。此前债务人欠缴的住房公积金按照何种清偿顺位清偿,《企业破产法》没有规定,所以这是一项保障职工权益的新规定。规定本身没有什么问题,但在执行上可能存在一些实际困难需要解决。实践中,不少民营企业由于运营不规范,不仅是阶段性的欠缴住房公积金,有些企业从来就没有为职工缴纳过住房公积金,也没有建立过住房公积金账户,其历史上欠缴的职工住房公积金数额巨大。如果将历史欠缴住房公积金数额全部补缴,可能会使破产企业其他债权人的清偿利益受到严重影响。如果启动的是重整程序,也可能因此项债务数量过大而无法成功,乃至使此项职工债权与现企业职工的就业权等出现矛盾。此外,如果企业从未开立账户,加之存在职工入职、离职的历史变动,职工个人应缴纳的住房公积金部分也未缴纳,即使想顺利补缴也存在很多程序性难题需要解决。

(五)破产债权的清偿原则和顺序

    

纪要第28条规定:“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权,人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿,可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿,但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的,可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”本条针对司法实践中经常发生,但在《企业破产法》中却缺少规定的一些破产债权的清偿原则与清偿顺序作出明确规定。

首先是确立了符合市场经济的破产债权清偿的基本原则:“人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权。”尤其是人身损害赔偿优先原则的确立,解决了长期以来司法实践中人身损害赔偿债权只能作为普通债权,债权人的生存权、健康权等基本人身权利在破产程序中难以保障的社会问题。

其次是建立劣后债权制度。在破产申请受理前产生的对债务人的惩罚性债权,包括民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等,形成于行政、司法机关对实施违法行为的债务人采取财产处罚措施, 是具有人身不可替代性质的财产责任。债务人进入破产程序时,通常其资产已不足以偿还全部债务,若惩罚性债权也可以作为普通破产债权获得清偿,只能使其他破产债权人应分得的补偿性清偿减少,实际受到财产处罚损失的并不是违法之债务人,而是无辜的债权人。故为使民事、行政与刑事惩罚的实施符合其设立目的,避免处罚对象的不当转移,对惩罚性债权的清偿权利需特殊处理。

各国破产法对于惩罚性债权在破产程序中清偿权利的处理有两种模式,其一是作为劣后债权,即其清偿只能劣后于其他普通破产债权,也就是仅在所有普通破产债权获得全额清偿后仍有剩余财产时,惩罚性债权方享有清偿权利;其二是作为除斥债权,即在破产程序中不予清偿。尽管从绝大多数破产案件的清偿结果看,无论是除斥债权还是劣后债权都得不到清偿,但两者的清偿权利还是存在区别的。我国破产法对此问题没有规定。2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条曾规定:“下列债权不属于破产债权:(一)行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用”。这一规定将惩罚性债权定为除斥债权。破产企业通常均无法清偿全部债务,但在个别情况下,也可能因市场变化使其财产如房地产、股票等大幅增值,在清偿全部债务后仍有剩余财产,实践中已出现此类案例。如在对普通破产债权全额清偿后,便将剩余财产分配给对违法行为可能负有责任的股东,而不交纳罚款、罚金等惩罚性债权,逃脱本应承担的法律责任,显然是不公正的,所以劣后债权的立法设置更为合理。

在纪要的这一规定中,虽然没有使用劣后债权的概念,也没有对劣后债权制度作出全面的构建,一些在法律性质上应属劣后的债权也未全部提及,但其提出的劣后清偿顺序,即“破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的,可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权”,为解决司法实践中的诸多难题确立了基本原则,我们要正确的解与执行纪要规定。

其一,破产法上劣后债权的制度,是普遍适用于所有破产程序的原则,不仅在破产清算程序中,在重整程序、和解程序中也同样适用,不能因纪要将其规定在“破产清算”部分而误解为仅适用于清算程序。

其二,根据纪要关于私法债权和补偿性债权优先于惩罚性债权清偿的原则,在债务人财产清偿全部普通破产债权后仍有剩余时,纪要未完全列举到的因法律规定在破产程序启动后失去清偿权利其他私法债权和补偿性债权也应当优先于惩罚性债权清偿,如《企业破产法》第46条2款规定的附利息的债权自破产申请受理时停止计算的利息等。

其三,要正确理解纪要关于“破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的”情况的适用范围。在重整程序与和解程序中,如果重整计划或者和解协议规定未对普通债权人作出全额清偿,在执行完毕后继续存续的债务人企业,不能视为债务人仍有剩余财产,惩罚性债权仍然不应享有受偿权利。

其四,根据司法实践的需要以及对立法原则本意的遵循,应当适当调整扩张劣后债权的时间构成范围,即将 “破产受理前产生”的惩罚性债权,调整为“针对债务人企业在破产案件受理前的违法事实作出的惩罚性债权”。但对因债务人企业在破产程序中发生的违法行为作出的惩罚性债权应作为共益债务清偿,同时应一并追究违法责任人对债务人企业的赔偿等法律责任。

(六)保证人的清偿责任和求偿权的限制

纪要第31条规定:“破产程序终结前,已向债权人承担了保证责任的保证人,可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。破产程序终结后,债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任的,应在破产程序终结后六个月内提出。保证人承担保证责任后,不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。”

本条规定三句话的内容是彼此相互关联的,不能割裂开理解。

首先,本条规定承认了债权人可以同时向债务人和保证人同时追偿。所谓“已向债权人承担了保证责任的保证人,可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分”,这只可能发生于债权人在破产程序中申报了债权、并同时向破产债务人和破产程序外的保证人追偿的情况。同时追偿本是破产债权人的法定权利,但过去一些法院受地方政府影响,为了偏袒地方企业、防止所谓担保链引发担保企业连带破产问题,将担保法司法解释中“债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出”的规定,曲解为债权人不能在破产程序进行中追究保证人的责任,只能“在破产程序终结后六个月内提出”,而对债权人对保证人的正当诉讼权利、追偿权利拒绝予以保护。有的法院对债权人的起诉拒绝受理,有的虽然受理但却中止审理,还有的允许受理、审理案件但拒绝执行,这些做法都是错误的。个别在旧《企业破产法》下制定的司法答复文件也存在同样的问题。还有的人认为,如果允许债权人可以同时向债务人和保证人追偿,就会出现重复清偿。这些观点与做法都是错误的。如果债权人先在破产程序中得到债务人的清偿,则应当根据破产清偿数额相应减少或免除对保证人保证责任的追偿。如果债权人先从保证人处得到全部清偿,保证人有权向债务人行使相应求偿权,债权人则应当将其在破产程序中申报的债权转让给保证人。只要遵循基本的法律规则与常识,无论在何种情况下都不可能出现所谓的重复清偿问题。

其次,纪要规定破产程序终结后保证人承担保证责任的期间为6个月。在此要正确理解保证责任的起算时间点,清算程序终结的时点是法院裁定终结破产清算程序之时;重整程序终结的时点是法院裁定批准重整计划、终止重整程序之时,特别需要注意的是,重整计划的执行期间不属于重整程序内的期间;和解程序终结的时点是法院裁定认可和解协议、终止和解程序之时。在这一意义上,《企业破产法》中的“终结”与“终止”具有相同的含义与法律效力。

最后,确立了在破产程序中申报债权的债权人,未得到全额清偿时,向保证人就剩余债务追究保证责任后,保证人不得再向和解或重整后存续的债务人行使求偿权的原则。确立这一原则的目的,是为了防止出现对同一笔破产债权进行重复清偿。需注意的是,这仅限于债权人已经在破产程序中申报债权求偿的情况,如果债权人未在破产程序中向债务人申报债权要求清偿,则保证人应当在破产程序中预先申报保证债权要求清偿。

三、关联企业合并破产

纪要在第六部分专门规定了“关联企业破产”问题。纪要指出,“人民法院审理关联企业破产案件时,要立足于破产关联企业之间的具体关系模式,采取不同方式予以处理。既要通过实质合并审理方式处理法人人格高度混同的关联关系,确保全体债权人公平清偿,也要避免不当采用实质合并审理方式损害相关利益主体的合法权益。”对关联企业的实质合并破产要审慎适用。“人民法院在审理企业破产案件时,应当尊重企业法人人格的独立性,以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时,可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。”

关联企业在破产程序中的合并有实质合并与程序合并之别。实质合并是对各关联企业的资产与负债在破产程序中合并处置,即将多个关联企业视为一个单一企业,在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产程序,所有实质合并企业同类债权的清偿率相同,各企业的法人人格在破产程序中不再独立。在目前我国的实践中,实质合并主要以各关联企业资产与负债严重混同导致法人人格混同为适用条件。程序合并是对不同法院管辖的多个破产案件的程序合并至一个法院进行审理,在《会议纪要》中称为协调审理,体现为对多个企业破产案件的程序并案审理、整体重整或破产。程序合并通过统一制定集团各企业相互协调衔接的重整计划乃至整个集团企业合一的整体重整计划,可以企业挽救,或使破产财产实现更高的价值。但在程序合并中,各关联企业仍保持法人人格的独立,每个企业的资产与债务清偿比例分别确定。

也有的人认为,协调审理与程序合并概念不同,前者是指“关联企业破产时,通过法院、管理人和债权人的合作,协调各个破产程序的管理和进行,以保持关联企业之间的协调效应,提高破产重整机会。与以上两者相比,程序协调制度未合并任何财产或程序,各个程序保持独立。”本文认为,此种类型的协调审理不涉及任何对破产程序的实质或程序的调整,属于法律制度之外自行协商,在任何情况下都可以自行适用,原则上不需要借助新的立法或制度建设即可实现,不属于关联企业合并破产的内容,与纪要中所规定的协调审理不是一回事。

(一)关联企业实质合并

1、实质合并破产的概念与效力

关联企业的实质合并破产,是指将两个及两个以上关联企业视为一个单一企业,合并全部资产与负债,在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产程序,各企业的法人人格在破产程序中不再独立。联合国贸易法委员会制定的“破产法立法指南第三部分”《破产企业集团对待办法》在其“术语表”中简略的指出,“实质性合并”是“将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待。”也就是说,“不考虑企业集团每个成员的独立身份而将其资产和负债合并,视同由单一实体持有的资产和承担的负债”,统一进行破产程序。

纪要在其第36条规定了实质合并破产的法律后果,“人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的,各关联企业成员之间的债权债务归于消灭,各成员的财产作为合并后统一的破产财产,由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。采用实质合并方式进行重整的,重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。”实质合并破产的关键是对各关联企业的资产与负债合并处理。据此法院裁定各关联企业进行实质合并破产后,纳入实质合并的各关联企业之间的债权债务因权利义务主体合一而消灭,关联企业彼此之间提供的保证担保关系也随之消灭,债权债务的消灭也包括关联企业对应当消灭的内部债务在彼此之间设置的物权担保,即在内部债务关系基础上设置的物权担保消灭。但是,关联企业为关联企业间的债务向关联企业外的第三人提供的物权担保并不消灭,即在外部债务关系基础上设置的物权担保依然成立,视为以同一企业财产提供的担保,仍然在原担保财产的范围承担责任。各关联企业的财产全部合并作为实质合并破产后单一企业的破产财产,各关联企业的债权人作为实质合并破产后单一企业的债权人,在破产程序中按照统一的清偿比例公平受偿。原各关联企业相互之间存在的破产撤销权因权利义务主体的合一而不复存在,但涉及向第三人追回财产的情况除外。但在实质合并破产下也可能产生新的权利,如原对不同关联企业分别享有债权和负有债务的当事人,因为主体不同而无法行使抵销权,在实质合并破产后,因债权与债务主体的合并而享有抵销权。对因实质合并形成的抵销权应当予以承认。

法院裁定受理实质合并破产申请后,此前已进入破产程序的各关联企业已经完成的破产管理工作的效力,在不与实质合并破产程序相冲突的前提下可以在合并后的破产程序中得到延续,如债权申报登记、债权确认、资产评估等。合并之前已经发生、尚未清偿的破产费用和共益债务,由各关联企业实质合并后的债务人财产中清偿。但对关联企业之间提供保证担保等而产生的重复债权申报,以及其他依据实质合并破产的原则应当进行调整的事项除外。各关联企业进行实质合并重整的,在合并后因重整主体本身发生重大变更,所以应当自法院作出实质合并重整裁定之日起,统一重新起算法定重整期间。此外,对纳入实质合并范围的多个关联企业,并不要求必须实行同一性质的破产程序,即全部企业统一进行清算或者重整,可以根据实际情况对部分企业破产清算、部分企业重整挽救,但债务清偿必须统一。

2、适用实质合并破产的标准

纪要第32条中对适用实质合并破产的标准表述为:“关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益”。根据纪要第33条“实质合并申请的审查”的规定:“人民法院在审查实质合并申请过程中,可以综合考虑关联企业之间资产的混同程度及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素”。

从上述适用实质合并破产标准的规定看,虽然在原则上还是限于公司法上法人人格严重混同的范围,但也开始考虑其他适用因素的影响,并重视对法人人格严重混同的具体认定情况,如关联企业之间资产的混同程度及其持续时间、区分各关联企业成员财产的成本、债权人的整体公平清偿利益、增加企业重整的可能性等因素,尽管在不同条款中规定的内容并不统一。需注意的是,上述规定并没有在法人人格混同概念之外,明确设立其他独立的适用标准,而仅仅是将其他因素作为对适用法人人格混同标准时的辅助性或补强性内容,这对充分利用实质合并法律手段解决关联企业实质合并破产问题而言还是有所不足的。

联合国贸易法委员会制定的《破产企业集团对待办法》对各国在关联企业实质合并破产立法与司法方面的经验做了较为全面的总结。根据其介绍,可以适用实质合并破产的标准包括四种情形,尽管不是所有国家均将这四种情形规定为实质合并破产的标准。第一是“企业集团成员的资产和债务相互混合”,可以简称为法人人格混同;第二是从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动,简称欺诈;第三是债权人受益标准,即债权人可以通过实质合并得到更大的清偿利益;第四是重整需要。这四项标准在实践中往往会存在相互涵盖与交叉重叠,但理论上都是可以独立适用或者在部分情况下独立适用实质合并破产的标准。在司法实践中,进行实质合并破产的企业往往都是同时存在多种适用情况的,仅由于一项原因而适用实质合并的情况颇为少见。这四项标准适用时相互之间都可能具有一定的关联性,但是也具有一定的独立性,并不完全互相依存。其中第三、四项之间明显具有较大的关联性,存在重合、包容的关系,因为通常只有实质合并重整才更有可能使企业运营价值得到较大幅度的提升,使债权人得到更多的利益回报。

据此,关联企业的法人人格混同虽然在实质合并破产的判断标准中起着最为重要的作用,而且是实践中大多数关联企业适用实质合并破产的理由,但并不是唯一的判定标准,或者说是适用实质合并破产必须具备的条件。这就是公司法上的法人人格混同理论与破产法上的实质合并破产理论的区别。从公司法的角度看,只有在法人人格混同的情况下才可以打破法人人格独立的壁垒,适用“揭开公司面纱”处理。但当我们跨入到破产法领域探讨实质合并破产的标准时,除了考虑公司法上的法人人格混同理论外,必然还会有从破产法解决关联企业实质合并破产问题的立法目的和价值角度的特殊考量,权衡破产费用成本、债权人收益、企业重整挽救成功等因素,才可能适应破产法上制度建设的特殊需要,更好地发挥实质合并的效用,解决实际问题。而在目前涉及关联企业实质合并破产的理论与实践中存在一种误解,就是将法人人格混同作为适用实质合并破产的唯一标准,完全局限于对公司法制度的借鉴,这种观念与其他大多数国家实质合并破产的适用范围相比就显得有些狭窄,应当进一步开放以适应破产法的调整需要。

(1)法人人格混同标准

如前所述,法人人格混同是实践中关联企业适用实质合并破产最为重要且常见的理由。需要着重指出的是,判定关联企业的人格混合是否达到严重程度、是否适用实质合并破产的关键标准,是资产和债务的严重混同及其衍生带来的进行独立区分是否会发生过度的费用或迟延。因为在实质合并破产中所合并的就是各个企业的资产与负债,破产程序所要解决的也是如何公平、有序、及时的将债务人的财产清偿给全体债权人,包括通过重整程序清偿债权人。所以,判定是否适用实质合并破产的关键因素就是资产和债务是否严重混同,至于关联企业间存在的其他一些现象或情况,如关联企业的控制人同一、高管人员的相互兼职、经营场所的同一或一定程度上的混同使用、经营权力的集中控制、相互担保、相互资金融通等等,往往是几乎所有集团企业必然或多或少在一定程度上存在的普遍现象,只是集团关联企业的一般特征,至多算是一般性事务混同,根本不足以说明企业的法人人格尤其是资产与负债存在严重混同,更不能作为适用实质合并破产的充分理由。应当适用实质合并的情况是法人人格的严重混同,用美国法官的话讲,就是资产与负债“令人绝望的混同”,如果企业间虽有某些资产或债务事项的混同,但并非严重,仍可以正常予以区分,则不应适用实质合并破产。

有的人反对将关联企业间区分资产和债务的成本过高作为适用考虑理由之一,这是不妥的。区分资产和债务的费用,主要是指复杂的证据收集、法律调查、性质判定、行为纠正、财务调整、资产回收、诉讼仲裁等方面发生的经济与人力等费用成本。费用成本是从债权人利益角度考虑的成本,所以不能仅仅以方便法院或管理人工作、减少其工作时间、人力成本为由进行实质合并。当清理资产与债务混同的费用足以吞噬债权人尤其是无担保的普通债权人可能受偿的大量财产,或者足以使原形式上资产较多的关联企业的普通债权人可能得到的清偿降低到与其他企业相同甚至更低时,继续寻求以企业法人人格独立作为破产程序进行的基础就丧失了意义,与破产立法与司法的目标之一——实现债务人资产价值的最大化相互冲突了,破产程序过高的成本给债权人带来的不再是公正,而是损失。此外,评价区分成本还应当考虑到过度迟延而给债权人造成的时间损失、机会成本以及清偿的折现损失如利息损失等。迟到的公正已经不再是真正的公正,这在破产程序中尤其突出。

(2)欺诈标准

欺诈是另一项可以独立适用实质合并破产的充分理由。“所谓欺诈,并非是指公司日常经营中发生的欺诈,而是指其活动根本没有正当的商业目的,这可能与创建公司的用意及其创建后从事的活动有关。这类欺诈的实例包括:债务人几乎将其所有资产转移至某个新设立的实体或其自身拥有的不同实体,目的是为了自己的利益而保全和保留这些资产;对其债权人进行阻挠、拖延和欺诈;设局假冒或庞氏骗局和此类其他欺诈计划。”如果“法院确信企业集团成员从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动,为取缔这种图谋或活动必须进行实质性合并。”在此列举了欺诈实质合并标准的两种表现,其一是“欺诈”,其二是“毫无正当商业目的的活动”。这主要是从举证能力和证明情况的角度作的区分。如果有充分的证据证明当事人进行了欺诈行为,可以直接认定为欺诈。有时可能没有充分的直接证据证明欺诈的存在,但人们进行任何活动都是有目的的,当有人进行被公认是毫无正当商业目的的活动,又因企业破产给债权人造成损失,那么其背后的非正当目的就可以推定为欺诈。

从上述规定对欺诈所举的实例看,有一部分欺诈行为与其他适用实质合并破产的标准尤其是法人人格混同完全不相干,如设局假冒、庞氏骗局以及对债权人进行阻挠、拖延和欺诈等;还有一部分欺诈行为与其他适用实质合并破产的标准在外观上易于混淆,如几乎将其所有资产转移至某个新设立的实体或其自身拥有的不同实体、以企业集团结构作为伪装逃避法定义务或合同义务等,与法人人格混同的外在表现就颇为相似。欺诈与一般法人人格混同的区别在于,前者设立企业的目的就具有明显的主观恶意,即使采用了各种可能导致了法人人格混同的行为,也是以此作为欺诈之手段;而法人人格混同通常则是由企业集团经济高度一体化的运营模式不当适用造成的,虽然未能遵守法人企业独立经营的原则,但主观上的初始出发点往往不具有欺诈的故意,或者说不具有足以认定为欺诈的证据包括推定证据。所以,欺诈可以是一个不依赖于其他条件而存在的实质合并破产标准,无论关联企业法人人格是否混同均可独立适用。此外,根据《破产企业集团对待办法》的要求,在企业集团成员存在欺诈的情况下,法院的态度是“必须进行实质性合并”,以取缔违法行为。

(3)债权人受益标准

债权人受益判断的标准包括两种情况,其一是实质合并有利于所有债权人,即不会降低任何一个关联企业债权人的清偿率,使其造成损失,而只会受益,可以称为绝对受益标准;其二是对全体债权人而言,实质合并产生的利益大于其造成的损害,也就是对部分企业债权人而言,实质合并会带来损失,即使其债权的清偿率降低,但这部分债权人的损失不会超过其他债权人或整体债权人获得增加的收益,可以称为相对受益标准。这两种受益标准的适用存在差异。在第一种情况下,因对所有人都有益,法院无需再作权衡,甚至不需要考虑是否存在法人人格严重混同问题,应当毫不犹豫的作出合并裁定。使所有债权人获益本身就构成进行实质合并的充分理由,如一些案件通过重整可以使各个关联企业的债权人都得到比分别重整或者清算更高的清偿。但在第二种情况下可能对部分债权人造成利益损失,法院在判断是否应当进行实质合并破产时,就必须权衡考虑损失的合理性、可接受性尤其是公平性,以及是否存在其他实质合并事由等,慎用实质合并破产的裁判权。

(4)重整需要标准

这一标准是以保障企业重整挽救成功而适用实质合并的主要目的。通过多个关联企业的实质合并可以提高重整的司法效率,使分开的营业资源有效整合,给企业整体重整或营业整体出售带来价值提升与操作便利,实现破产的经济效率,也可以更有力的保障企业挽救成功。

重整需要在多数情况下不宜作为一个独立的实质合并标准,往往要结合债权人受益等标准适用,仅仅因为关联企业重整成功需要就完全否认各企业独立的法人人格,打破公司有限责任原则实施实质合并是不妥的。但因为重整通常可以最大程度的提高全体债权人的清偿利益,所以当其本身也蕴含、叠加债权人受益标准时,就可以考虑适用。

此外,一些人还主张还存在债权人信赖利益的标准,即以债权人与公司发生交易时,是基于对整个企业集团信用的信赖,还是基于对单个交易对手公司独立信用的信赖,确定是否适用实质合并破产。不过本文认为,债权人信赖利益的标准更多的应是适用于个别债权人反对进行实质合并的抗辩理由。因为债权人的信赖仅是一种主观状态的表述,是不足以完全据此就认定应否实质合并的,是否实质合并必须建立在可以证明信赖合理存在的各种客观证据基础之上才可能被法院所采纳。而这些证据通常也是证明法人人格混同、欺诈等现象是否存在的事实,而当债权人可以证明这些事实时,往往也就不再需要以单纯的主观信赖作为实质合并理由了,所以它难以构成独立适用实质合并破产的类别性标准。但是,个别债权人确实可以在他人主张实质合并时以此作为反对的理由,并寻求相应救济。此外,债权人信赖利益作为标准适用还存在诸多复杂问题难以解决,如债权人的类别不同,对因侵权而产生的债权人显然就不存在信赖对象差异问题。再如,当多数债权人的信赖对象出现差异,分别提出支持或者反对实质合并的彼此相反的信赖利益时,以此作为标准就会出现判断困局。信赖关系不仅存在于债权债务关系中,还可能存在于关联企业之间相互保证担保的情况下,如适用实质合并破产,关联企业间的担保会因权利义务主体合一而消灭,如对各关联企业分别独立破产,则债权人可以分别从债务人和保证人处得到多重清偿,这种利益的纠葛也会使信赖利益标准的适用更为复杂,不易公正判断。

但另一方面,在实质合并破产中完全排除债权人信赖的因素也不合适,特别是关联企业存在误导债权人行为,使其认为该集团各关联企业是一个经济整体的情况下。故债权人的信赖虽然不足以作为适用实质合并破产的独立判断标准,但可以作为依据其他标准判断时的补强考量因素。例如,浙江省高级人民法院在《关于航运、造船企业破产案件的审理指引(征求意见稿)》中将判断合并破产的因素分为内部因素与外部因素,其第32条规定:“(合并破产的外部因素判断)相关企业在对外宣传、人事任免及经营过程中混同使用关联公司名称,致使相关债权人无法区分的,可以视为符合合并破产的外部条件”。《破产企业集团对待办法》也将“对企业集团的实际性质进行不实陈述,致使债权人相信他们的交易对象为单一企业,而并非集团的某个成员”,作为考虑可以适用实质合并的理由之一。此外,《破产企业集团对待办法》认为,还可以将相关利益人协商一致作为适用实质合并破产的依据。不过这虽然是法院可以适用实质合并破产的情况,但并不完全具有判断标准的性质,因为这是只需进行事实核实而无需法院再运用裁判功能对关联企业具体情况作出任何判断的事项。

3、实质合并破产的程序

(1)管辖

由于各个关联企业所处的司法管辖地理位置不同,当对它们进行合并破产时,就会出现合并破产案件应由何法院管辖、出现争议又如何解决等问题。

纪要第35条“实质合并审理的管辖原则与冲突解决”中对此作有原则性规定:“采用实质合并方式审理关联企业破产案件的,应由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。核心控制企业不明确的,由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。多个法院之间对管辖权发生争议的,应当报请共同的上级人民法院指定管辖。”对这一管辖原则规定本身的理解不存在问题,主要是要明确核心控制企业住所地和主要财产所在地的具体认定标准。所谓管辖权发生争议,是指多个法院之间就管辖权已经发生争议,所以仅仅是当事人包括管理人提出的管辖权异议,尚不构成本条所讲的争议,而应按照《民事诉讼法》第127条规定的管辖权异议程序处理。所谓争议是指一法院受理实质合并破产案件后,其他法院对其管辖权提出异议,或者多个不同法院受理涉及实质合并关联企业的破产案件,对管辖权不能通过协商达成协议的。

据此,当一家法院在其他法院受理涉及实质合并破产的关联企业的破产案件之前,将原由其他法院管辖的破产案件通过实质合并破产的方式纳入本院管辖之下,尚不构成发生管辖权争议。只有在对方法院提出异议而双方又不能协商解决时,才视为发生管辖权争议。但是在司法实践中,为了表示对对方原有管辖权的尊重,通常在将其他法院管辖的破产案件通过实质合并破产纳入本院管辖之前,都会与其他法院事先进行沟通协商,以解决可能发生的争议。

(2)实质合并破产申请的受理

根据纪要第33条“实质合并申请的审查”的规定:“人民法院收到实质合并申请后,应当及时通知相关利害关系人并组织听证,听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中,可以综合考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素,在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。”

纪要第34条还规定了对裁定实质合并时利害关系人的权利救济:“相关利害关系人对受理法院作出的实质合并审理裁定不服的,可以自裁定书送达之日起十五日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。”其中相关利害关系人包括债务人、债权人、债务人的保证人等。如各个关联企业之间往往设有担保,债务人的其他保证人在各个关联企业独立破产的情况下,因关联企业中担保企业的清偿可能会减轻其担保责任的承担,但实质合并后因合并企业间债权债务的消灭而加重其担保责任,所以应当享有异议权。

此外,根据一般原则,申请复议是不停止执行的,所以上一级人民法院在接到复议申请后,应当尽快对复议作出处理决定,以免因程序的进行和破产事务处理的不可逆性而影响当事人的权益。

对关联企业是否应进行实质合并破产程序,应当由法院裁定确定。在早期实质合并破产的实践中,曾存在先由各个关联企业分别召开债权人会议对是否适用实质合并破产进行表决,在表决通过后再由法院裁定批准的操作模式,这是错误的。决定是否适用实质合并破产的权力属于法院,而不属于债权人会议,各关联企业债权人会议的表决通过不是适用实质合并破产的前提条件。首先,关联企业的实质合并破产,可能降低形式上资产多、债务少的关联企业债权人的清偿率。所以,经常会有部分企业的债权人会议因利益所在而反对实质合并破产,使之无法进行。其次,确定是否进行实质合并,涉及对关联企业是否存在法人人格混同的认定,影响到相关当事人的实体权利义务。这一认定是具有司法效力的裁判,只有法院才有权作出,而债权人会议仅是债权人决定其破产内部事务的自治平台组织,且这一事项不属于《企业破产法》规定的债权人会议的职权范围,其无权超越设立宗旨决定各关联企业的法人人格混同问题。

4、各关联企业在实质合并重整后的主体资格问题

在关联企业实质合并重整程序(包括和解,下同)结束后,经实质合并的各关联企业原独立的法人资格后续应如何处理是一个必须明确的问题。纪要在其“37.实质合并审理后的企业成员存续”中规定,“适用实质合并规则进行破产清算的,破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。适用实质合并规则进行和解或重整的,各关联企业原则上应当合并为一个企业。根据和解协议或重整计划,确有需要保持个别企业独立的,应当依照企业分立的有关规则单独处理。”此规定存在不妥之处,它对实质合并中的“合并”概念做了错误的理解。破产法上的实质合并,其法律性质是完全不同于公司法等组织法上的企业合并的。该规定在适用中对合并破产清算没有影响,因为清算企业的破产程序终结后都是要予以注销的,区分是由破产清算还是实质合并引发的已没有意义,对实践的不利影响出现在实质合并重整程序中。

如前所述,“实质合并破产中的‘合并’,并不是公司法、企业法上的组织合并即公司合并。当法院作出实质合并破产的裁定时,并不具有对所涉各关联企业在破产程序中实行公司法上合并程序的效力,如注销被合并的公司等,即使是在维持企业持续存在与经营的重整程序中也是如此。实质合并破产的各企业的法人人格,仅仅是在破产程序中不再视为独立。也就是说,这是一种以对资产与负债统一公平处理为目的的法人人格模拟合并,目标是解决的是以资产与负债混同为关键特征的法人人格混同造成的不当法律后果。虽然在破产程序中,实质合并对各关联企业的资产与负债产生实体法意义上的合并法律后果。但在重整程序结束,经过实质合并重整的法律处置,消除了各企业法人人格混同的不当后果,也就是修复其独立的法人人格后,各企业自然应当恢复原正常的独立状态。”

重整程序结束后,从集团运营的角度,各个企业是否保留原有的法人资格,是否需要履行公司法上的合并程序进行注销或变更登记,则可以在经法院批准的重整计划中确定,或者完全由重整成功后的企业自行决定。强制要求实质合并重整后的关联企业进行组织合并,不仅缺乏法律依据,违背实质合并破产法理,而且可能使各关联企业丧失营业资质,严重影响其正常经营管理。

在我国的司法实践中,关联企业实质合并破产主要是参照《公司法》有关“法人人格否认”的规定解读出其适用制度空间。但无论从公司法还是从破产法的角度分析,法人人格的混同均不是相关企业进行组织合并的法律理由,更不会自动产生企业合并的法律效力与后果。公司法对“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益”的处理,是揭开公司的面纱,由股东“对公司债务承担连带责任”,而不是合并企业。破产法对各关联企业法人人格严重混同的处理,是进行实质合并破产,是对各企业的资产与负债统一处置,同样也不是合并企业。无论是在非破产程序中还是在破产程序中,法律解决法人人格混同的措施,是超越其独立人格,纠正人格混同不当行为产生的债务清偿问题,而不是组织合并。只要在重整程序中通过实质合并措施纠正了关联企业法人人格混同的所有不当后果,各关联企业之间便不再存在人格混同,根本不存在进行组织合并的理由和需要。这时,各个关联企业的独立法人人格与组织独立应当得到法院的充分尊重。无论是在公司法中还是企业法中(包括其他国家的破产法、公司法),都没有法院可以以法人人格混同为理由强制企业进行合并的规定。由于强制合并都是没有法律依据的,先强制合并再强制分立,即所谓“根据和解协议或重整计划,确有需要保持个别企业独立的,应当依照企业分立的有关规则单独处理”,就更没有法律依据了。综上所述,对法人人格混同问题,法院的司法权限是纠正违法行为的不当后果,而不能介入当事人自治领域的企业组织形态问题。

从实际操作效果看,如果按照纪要上述规定对实质合并破产的各关联企业进行强制合并,则企业集团的市场组织优势将因此丧失,原各关联企业分别享有的经营资质与牌照等也将因为组织合并、营业混同等而不再符合颁发条件,直接丧失经营条件与基础,甚至连再申请的条件也不具备,使企业陷于死地。此外,许多大型集团的关联企业分布在全国各地,甚至世界各国,强行组织合并为一个法人企业,公司治理与经营管理也会存在严重问题。例如,目前在辽宁辉山乳业集团有限公司与其关联企业的合并重整案中,已经进行实质合并的企业有83家。如果重整程序结束后这83家企业都必须合并为一个企业,显然这将使整个集团无法维持正常经营管理。所以,经过实质合并重整后的各个企业是否保留原有的法人资格,应当由市场决定,应当由重整成功后的企业自行决定,而不是由法律或法院强制干预。

除此之外,由于将实质合并破产错误的理解为合并企业组织,必然把实质合并破产的各关联企业视为一个组织合并后的统一企业,所以还衍生出诸如统一各实质合并破产企业的案件受理时间、统一债权停止计息时间、统一破产撤销权行使期间的计算起始日期等一系列伪命题,还出现不同观点的争议。其实这些所谓的问题都是根本不存在的,由于实质合并破产不是企业的组织合并,所以只需按照关联企业各自实际进入破产程序的时间确定就可以了。

(二)关联企业程序合并

纪要第39条中规定了程序合并即协调审理及其法律后果。协调审理不对各关联企业的财产进行合并,不消灭它们之间的债务关系,各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但是也要利用其他法律手段解决关联企业成员之间尚不构成法人人格严重混同的不当资源配置关系,如“关联企业成员之间不当利用关联控制关系形成的债权,应当劣后于其他普通债权顺序清偿”,且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿,即物权担保无效。纪要关于关联企业成员之间不当形成债权劣后清偿的规定,对司法实践具有重要指导意义。

纪要还对关联企业破产案件的程序合并即协调审理与管辖原则作出规定,“多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并条件的,人民法院可根据相关主体的申请对多个破产程序进行协调审理,并可根据程序协调的需要,综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成员负债规模大小、核心控制企业住所地等因素,由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。”

在司法实践中已经存在关联企业程序合并的成功案例。如昆明市中级人民法院2017年以程序合并方式顺利审结云南煤化工集团有限公司(下称煤化工集团)及其下属四家企业系列重整的全部案件,化解企业债务危机,实现上市公司保壳、集团整体改革脱困的目标,企业集团650亿元负债中的500余亿元得到清偿,同时实现了产业结构的调整,助力供给侧改革,处理僵尸企业,关闭下属煤矿企业18家,清理每年357万吨的过剩煤炭产能,妥善分流安置职工14552人,为企业集团的后续健康发展奠定了基础。

煤化工集团五家企业呈四级产权结构,破产案件分属于昆明市中级人民法院、曲靖市中级人民法院及其下级沾益区人民法院三个法院管辖。在债权人对各关联企业向各法院分别提出重整申请后,云南省高级人民法院与相关法院研究分析了五家企业的内部关系和上市公司的保壳目标等情况,通过指定管辖将集团系列重整案件通过程序合并归集至昆明中院统一管辖,确保了企业集团重整工作的统一协调、系统处理和整体推进。在合并程序重整的基础上,充分考虑单个重整主体与集团内其他重整主体、程序外集团企业的联动调整、有序衔接,遵循最大限度维护债权人利益、各方利益平衡共赢的理念,制定出集团企业相互衔接、上下联动、具有创新性的重整计划草案,一体化解决了企业集团的挽救问题。

在合并重整程序的保障下,管理人制定了体现“自下而上”重整工作顺序的系列重整计划草案。系列重整方案考虑到煤化工集团和云维集团均为下属公司提供大量担保,而下属公司很少为集团提供担保的现实,首先由下属公司先制定重整计划并完成重整,一方面在其部分清偿债权后,逐级减少上级公司为下级公司承担的担保债务,未清偿的债权则通过担保关系由上级集团继续清偿;另一方面通过下级公司偿还上级公司的借款等债权,向上级企业输送现金、股票等偿债资源,解决了集团企业间债务和偿债资源不匹配、清偿时间错期等问题。实践证明,该案在程序合并保障下的“自下而上”重整思路,奠定了煤化工集团系列重整案成功的基础。应当说,创新性的结合企业实际运用程序合并重整,是煤化工集团系列重整案成功的关键环节之一,其经验值得借鉴。

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Harvey Yan

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