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商务部修订《战投管理办法》或大力支持跨境换股交易

商务部修订《战投管理办法》或大力支持跨境换股交易

7月30日,商务部发布修订后的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(以下简称“《战投管理办法》”),并向社会公开征求意见。

一、本次修订的背景

1、目前实施的《战投管理办法》颁布于2005年,时间过于久远,里面还有类似“股权分置改革”之类的表述,已经不适应现实需要。

2、2013年,商务部曾经发起过一次修订,并公开征求意见,但后来不知何故不了了之。2013年版在外国战略投资者的条件等方面较2005年版进行了较大的调整,但由于2013年版没有发布正式稿,导致在实务中有时按照2013年征求意见稿执行,有时仍按照2005年版执行,到底按哪种,“一事一议”,大家也感到无所适从。

我们在2016年曾就此进行过讨论,可参见《境外自然人战略投资上市公司案例研究》。

3、2005年版规定,所有的外国投资者战略投资上市公司,都需要商务部审批。但2017年商务部修订后《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》后,已明确规定外商投资企业的设立及变更,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,由审批变更为备案,因此必须修改《战投管理办法》中相应的审批权限。

4、今年是改革开放40周年,修订后的《战投管理办法》体现了对跨境并购及A股市场吸引外国投资者的鼓励,属于年初承诺的一系列扩大开放的举措之一。

二、本次修订对跨境并购的影响

本次修订基本上是将2005年版推倒重来,商务部已经在官网发布了逐条修订情况,我们在此不再赘述,而主要关注对跨境并购影响较大的三个点。

1、支持跨境换股

对跨境换股持支持态度,是本次修订最大的亮点。

所谓“跨境换股”,官方正式的表述是“外国投资者以其持有的境外公司股权,或外国投资者以其增发的股份作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。”简单说,跨境换股,是指境内公司向外国投资者发行股份购买其持有的境外公司股权,或者外国投资者向境内公司发行股份购买其持有的境内公司股权。

目前商务部对跨境换股的规定并不在《战投管理办法》中,而在另一份文件《关于外国投资者并购境内企业的规定》中。该规定要求参与交易的境外公司必须是境外上市公司,并特别指出柜台市场交易不算上市。更重要的是,虽然理论上允许跨境换股,但《关于外国投资者并购境内企业的规定》颁布12年来,真正获得商务部批准的跨境换股案例,也就五个左右,基本上都是国有企业,大部分还是同一控制下的并购,所以跨境换股可以说是名存实亡。

本次修订删除了参与交易的境外公司必须是境外上市公司的规定,仅要求:1)境外公司合法设立并且注册地具有完善的公司法律制度,且境外公司及其管理层最近3年未受到监管机构重大处罚;2)外国投资者合法持有境外公司股份并依法可转让。所以,我们认为它体现了对跨境换股的支持。

由于前期跨境换股名存实亡,跨境并购只能采用现金收购的形式;而在外汇储备告急之后,现金跨境收购监管趋严。但在上市公司存在“走出去”现实需求的情况下,与其收紧跨境收购,还不如放开跨境换股,让外国人不拿走外汇,而拿A股股票。至于外国人减持A股后汇出资金,还是要影响外汇储备,那是锁定期结束后的事情了,总有办法解决的,而且万一业绩承诺没实现被注销了呢?

所以我们乐观地认为,这次跨境换股不再会名存实亡,而是在修订稿正式实施后就会有可复制的案例出现。

2、放宽外国战略投资者条件

本次修订对外国战略投资A股上市公司的条件进行了放宽,具体如下表所示:

第一条:尽管2013年版没有发布正式稿,但因为10%的规定确实与实务脱节太厉害,已经早就不执行了,本次修订进行了确认。

第二条:尽管本次修订才明确锁定期调整为12个月,但在实务中,2013年后相当多的案例已经只锁定12个月了。所以有的财经媒体将锁定期从三年修改为12个月作为亮点进行报道,这说明没做过实务。。。

第三条:本次修订明确外国自然人也可以成为外国战略投资者(原来只能是“法人或其他组织”)。在实务中,该事项此前处于“一事一议”的状态,本次修订予以了明确。

第四条:其实只有前面三条算是放宽,这一条相对于2013年版还属于收紧。实有资产5000万美元或管理的实有资产3亿美元的标准并不低,如果严格执行,一些规模较小的外资股东还是不能参与换股。

3、简化审批

如前所述,2005年版规定,外国投资者战略投资上市公司,都需要商务部审批。本次修订根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的精神,规定:不涉及国家规定实施准入特别管理措施的战略投资,实行备案管理;涉及国家规定实施准入特别管理措施的战略投资,根据投资金额由商务部或省级商务主管部门审批。

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Harvey Yan

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