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中银原创 | 派生诉讼在PE投资退出案件中的运用策略分析(四)

中银原创 | 派生诉讼在PE投资退出案件中的运用策略分析(四)

原创: 吴则涛 中银律师事务所 昨天

文 | 吴则涛 中银律师事务所

本系列文章最后一篇探讨公司型基金形式下,投资人派生诉讼权利的运用策略。在基金业最为发达的美国,公司型基金居于绝对的主导地位,在我国,公司型私募基金因存在双重征税、项目决策效率低等弊端,当前实践中运用较少,基金业协会发布的数据显示,截至2019年9月26日,备案登记的公司型基金数量仅为1098只(总数75808),占整个行业的比重为1.45%。但随着税收制度的改革,加上境内资本市场的积极引入,公司型基金的优势将逐渐凸显,预期不久将成为境内资本市场上一种重要的基金运作模式。

 

一、投资人对融资方等给基金造成损害的维权机制概述

《公司法》第一百五十一条[i]是关于股东派生诉讼权利的相关规定,该规定包括两种情况,一种是股东对“董事、监事、高级管理人员执行公司职务”违反规定给公司造成损害的维权机制;另一种是股东对他人给公司造成损害的维权机制[ii]。具体到公司型私募基金形式下,并结合本系列文章研究的问题,我们主要关注投资人作为公司股东对融资方给基金造成损害的维权机制。按照《公司法》的规定,董事、监事、高级管理人员以外的人员侵犯公司合法权益,给公司造成损害的,投资人也有权依法维权,具体维权机制可以概述为:

  1.  通过监事会或监事提起诉讼维权。有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日(即半年)以上(包括本数)单独或者合计(两个或两个以上)持有公司1%以上股份的股东,有权以书面形式要求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事代表股东依据《公司法》、《民事诉讼法》的有关规定向人民法院提起民事诉讼。具体到公司型基金,即为连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的投资人,在融资方未按期履行投资协议相关义务情况下,有权以书面形式要求监事会代表投资人依据相关规定向人民法院提起诉讼维权。

  2.  通过董事会或者董事提起诉讼维权。有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日(即半年)以上(包括本数)单独或者合计(两个或两个以上)持有公司1%以上股份的股东,有权以书面形式要求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事代表股东依据《公司法》、《民事诉讼法》的有关规定向人民法院提起民事诉讼。具体到公司型基金,即为连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的投资人,在融资方未按期履行投资协议相关义务的情况下,有权以书面形式要求董事会代表投资人依据相关规定向人民法院提起诉讼维权。

3.  投资人直接维权。包括以下三种情况:一是监事会或者监事、董事会、执行董事收到投资人书面请求后拒绝提起诉讼,投资人有权为了公司的利益以自己的名义依据《公司法》、《民事诉讼法》的规定直接向人民法院提起民事诉讼。二是监事会或监事、董事会、执行董事自收到投资人请求之日起30日没有依法向人民法院提起民事诉讼时,投资人有权为了公司的利益以自己的名义依据相关法律规定提起民事诉讼。三是情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,投资人有权为了公司的利益以自己的名义依据相关法律规定直接向人民法院提起民事诉讼。

二、重点诉讼要素分析

1、管辖法院选择

我国《民事诉讼法》及《公司法》中并未明确股东派生诉讼应适用专属管辖,此种情况下,确定股东派生诉讼的地域管辖(级别管辖不展开讨论,一般由基层人民法院管辖)应以《民事诉讼法》的一般规定为准。而适用《民事诉讼法》一般原则确定管辖法院,需结合具体案件具体探讨,如案件性质为侵权案件,则由侵权行为地或被告住所地法院管辖,侵权行为地又包括侵权行为实施地和损害结果发生地,公司利益受到侵害,损害结果发生地与公司住所地重合,这种情况下的管辖法院即为公司住所地法院。在最高院审结的海南盛元投资有限公司与海南盛鼎实业有限公司与赵丽、徐州市国盛投资控股有限公司的损害公司利益责任纠纷一案[iii]中,最高院认为:“根据上诉人盛鼎公司在一审中提出的诉讼请求,海南省高级人民法院确定本案为损害公司利益责任纠纷正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定,‘因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。’本案为损害公司利益责任纠纷,由盛元公司的股东盛鼎公司代表其向国盛公司请求返还其转走的盛元公司在大连证券徐州营业部资金账户内的款项,并要求盛元公司法定代表人赵丽承担连带赔偿责任,虽然根据本院《民事案件案由规定》列为‘与公司有关的纠纷’,但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定的应当由公司住所地人民法院管辖民事案件的情形,本案应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”因此,投资人作为股东运用派生诉讼权利代表基金行权时,应根据具体案情按照民诉法的一般原则确定管辖法院,而非适用《民事诉讼法》第二十六条规定的专属管辖条款。

2、诉讼请求设计

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)第二十五条[iv]规定,股东代表公司直接提起诉讼的案件,胜诉利益应归属于公司,股东请求被告直接向其承担民事责任的,人民法院不予支持。因此,与上篇合伙型基金投资人诉请设计的结论一致,公司型基金形式下,投资人运用派生诉讼权利提起诉讼时也只能主张债务人或者说融资方向公司偿付相关款项,而不能诉请要求向其自身支付投资收益。

就上述问题,结论较为明确且无争议,本篇不再展开讨论。但实践中,存在投资人起诉时,公司已被吊销营业执照的极端情况,此种情况下,诉请是否仍应按照上述结论进行设计?在中稷滨海控股集团有限公司、天津泰达投资控股有限公司追偿权纠纷一案[v]中,最高院认为:“原审判决将富源海运公司的损失赔偿给泰达公司是否违反《公司法解释(四)》第二十五条规定,是否属于适用法律错误。本案原审判决认定泰达公司作为富源海运公司的全资股东,其有权依据《公司法》第一百五十一条第三款规定提起诉讼。现当事人各方对此并无争议。但因富源海运公司未按规定接受年检,已被吊销营业执照,(2012)二中保民终字第267号民事判决(以下简称267号判决)判令中稷公司向泰达公司返还富源海运公司的证照、公章和财务账册等,但中稷公司至今未履行,导致富源海运公司无法正常运营以及进行清算,故泰达公司并未直接请求胜诉利益归属于公司。二审法院已经注意到该问题,泰达公司亦向该院作出承诺,在银行设立专门账户,保证赔偿款汇入此专门账户,用于富源海运公司的清算,以实现胜诉利益最终归于富源海运公司。因此,本案中泰达公司的诉讼请求虽与《公司法解释(四)》第二十五条规定并不相符,但系在本案特殊情形下为保障公司及债权人、职工等利益而为之。股东代表诉讼是为公司和全体股东的利益而提起的,泰达公司作为富源海运公司的全资股东代表公司行使诉权,其承诺富源海运公司最终获得实质的利益,二审法院的处理方式符合《公司法》及司法解释相关规定的宗旨和目的。因此,原审判决适用法律并无不当,中稽公司的该项再审申请事由不能成立。”根据该案例裁判要旨,法院在处理此类问题时,遵循轻形式重实质的处理原则。因此,实践操作过程中,应具体问题具体分析。

3、证据材料组织

根据《公司法》第一百五十一条投资人名义提起诉讼一般至少需要准备三组证据,具体如下:

第一组,证明投资人原告主体适格,也即投资人股东身份证明。该组证据是投资人代表公司行权的基础,一般提交从公司住所地调取的工商内档。另外《公司法》第一百五十一条对股份有限公司股东行使派生诉讼权利的持股期限和持股比例作了限制(连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东),原因在于股份有限公司中包含上市公司,而上市公司股东数量较多,如不对股东原告资格加以限制,可能导致上市公司面临大量诉讼,影响公司正常经营发展。关于隐名股东的派生诉讼权利,通说普遍认为,在完成相应的显名程序之前,隐名股东无权以原告身份代表公司提起派生诉讼,当然,实际操作中,显名投资人不愿配合进行诉讼的可能性较小。

第二组,证明投资人已履行前置程序或情况紧急。如本篇第一部分内容所述,符合条件的投资人需先行书面请求监事会、不设监事会的公司监事,或者董事会、执行董事向人民法院提起诉讼,在上述主体收到投资人书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,符合条件的投资人有权为了基金的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。那么,诉讼中便需要提供投资人请求行权的书面文件以及证明上述主体签收的证据,一般情况下,监事会、监事等不会书面拒绝,投资人待书面请求送达三十日期满即为完成履行前置程序法定义务。

按照前述规定,前置程序也并非必须要履行,情况紧急即是例外情况。那么什么情况属于情况紧急,标准又该如何把握?法律对此没有作出明确规定,全赖承办法官的自由裁量,根据实践经验,一般诉讼时效即将到期和融资方正在转移财产是普遍会被认可的两种紧急情况。但为保险起见,除非情况特别紧急,按照公司法规定履行应有的前置程序较为稳妥。

第三组融资方逾期还款,侵害基金合法权益的证明同上篇所述,本篇不再赘述。

三、案件其他事项

探讨完案件相关要素,就案件审理过程中,可能会涉及的争议焦点,我们再分别作一阐述。

1、如调解结案,投资人是否有权代表基金直接与融资方签署调解协议

经法院主持,诉讼各方达成调解协议,是案件了解的一种常见情形。那么,此种方式结案,投资人作为案件原告是否有权代表基金直接与被告融资方签署调解协议?答案是否定的。

从立法本意出发,股东派生诉讼制度兼具代位性和代表性,其代位性体现为,在公司怠于行使诉权时,股东可以代公司之位行使诉权;代表性体现为,股东以原告身份起诉,其目的在于维护公司利益,也就间接的代表全体股东,维护全体股东的利益,而非某个股东的利益。那么,从这个角度判断,诉讼各方达成调解协议的,该调解协议不仅要经过诉讼各方一致同意,还必须经过提起股东派生诉讼的投资人所在的公司和该公司未参与诉讼的其他投资人同意后,人民法院才能最终确认该调解协议的法律效力。在《最高人民法院公报》2009年第6期公报案例_浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司与通和置业投资有限公司、广厦控股创业投资有限公司、上海富沃企业发展有限公司、第三人通和投资控股有限公司损害公司权益纠纷一案[vi]中,最高院裁判认为:“有限责任公司的股东依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定,向公司的董事、监事、高管人员或者他人提起股东代表诉讼后,经人民法院主持,诉讼各方达成调解协议的,该调解协议不仅要经过诉讼各方一致同意,还必须经过提起股东代表诉讼的股东所在的公司和该公司未参与诉讼的其他股东同意后,人民法院才能最终确认该调解协议的法律效力。”

2、诉讼费用的负担主体

《公司法解释(四)》第二十六条规定,股东依据《公司法》第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件,其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的,公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。诉讼费属于合理费用没有争议,但律师费、公证费、保全费等是否属于合理费用范畴?《公司法解释(四)》征求意见稿中将上述费用予以明确列出,正式稿删除将其概括为合理费用,将合理费用的认定交由法官自由裁量。在南京中院审理的上诉人胡利中、上诉人江苏拓牛资产管理有限公司与被上诉人刘桔、尹勇与公司有关的纠纷一案[vii]中,法院认为股东为公司利益提起本案之诉,诉请已获法院支持,因诉讼发生的律师费等应由公司承担。

派生诉讼在PE投资退出案件中的运用策略分析系列文章,截至本篇即告完结,派生诉讼的相关问题研究,到此也暂告一段落。系列文章行文虽有四篇,但对于投资退出涉及的诸多实操问题却不能一概而尽,文中的原则性意见也仅能作为参考,涉及具体案件可能需要较大程度调整。后续我们会持续关注投资退出领域相关法律问题,并适时行文与各位探讨。

[i] 《中华人民共和国公司法》第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

[ii] 《中华人民共和国公司法释义》p266。

[iii] 海南盛元投资有限公司与海南盛鼎实业有限公司与赵丽、徐州市国盛投资控股有限公司的损害公司利益责任纠纷一案_(2014)民二终字第234号。

[iv] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)第二十五条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件,胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的,人民法院不予支持。

[v] 中稷滨海控股集团有限公司、天津泰达投资控股有限公司追偿权纠纷一案_(2018)最高法民申5956号。

[vi] 浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司与通和置业投资有限公司、广厦控股创业投资有限公司、上海富沃企业发展有限公司、第三人通和投资控股有限公司损害公司权益纠纷一案_(2008)民二终字第123号(来源于《最高人民法院公报》2009年第6期(总第152期))

[vii] 上诉人胡利中、上诉人江苏拓牛资产管理有限公司与被上诉人刘桔、尹勇与公司有关的纠纷一案_(2019)苏01民终4959号。

编辑:Grace

校对:Liu Tian

吴则涛   

总所管委会委员

高级合伙人

业务领域:

证券与资本市场

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