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中银原创 | 派生诉讼在PE投资退出案件中的运用策略分析(三)

中银原创 | 派生诉讼在PE投资退出案件中的运用策略分析(三)

原创: 吴则涛 中银律师事务所 9月26日

文 | 吴则涛 中银律师事务所

本篇我们探讨合伙型基金形式下,投资人运用派生诉讼权利相关法律问题。本系列文章(一)已对合伙型基金形式下的派生诉讼权利运用的可行性给出结论性意见,此篇不再赘述。文章正文主要围绕投资人作为原告起诉管理人、融资方的实操问题展开,具体对管辖法院选择、诉讼请求设计、证据材料组织等案件相关的细节问题进行探讨,以期为投资人行权提供参考。

一、投资人派生诉讼权利的法律内涵

合伙型私募基金形式下,有限合伙人的派生诉讼权力,或结合本文所设背景具体称为投资人派生诉讼权利,是指当基金的执行事务合伙人即基金管理人怠于行使权利,使得基金的合法权益遭受不法侵害时,作为有限合伙人的投资人依据法定程序以自己的名义提起诉讼,以此维护基金利益的法定权利。

可见,投资人行使派生诉讼权利,是基于有限合伙的制度创设和内部合伙协议的契约精神,是对其无权参与基金管理和运营权利限制的突破。这种突破制度约束的权利行使要旨在于赋予投资人权利来监督和防范管理人在信息不对称下管理、使用基金财产时的滥权和怠权行为,以救济基金权益和自身权益。这种对管理人经营管理权进行妥当、合法限制的派生诉讼权利有其自身的法律特性:一是权利主体的限定性,由于管理人独享了基金经营管理权和主要的投资决策权,因而相当于监督职能的派生诉讼权利主要配置给了投资人。且一般要求享有派生诉讼权利的投资人必须在诉讼提起时和诉讼进行中都必须具有有限合伙人身份。二是权利行使的共益性。有限合伙人只是基金产品众多货币投资者之一,其行使派生诉讼权利,并不是为了救济自身的直接利益,而是为了维护包括全体投资人利益在内的整个基金的合法权益。

二、重点诉讼要素分析

 1、管辖法院选择

多数情况下,在管理人代表基金与交易相对方(融资方)所签协议中,各方会对争议解决方式进行约定,即所谓协议管辖,或是仲裁或是某地区有管辖权的法院。那么,投资人作为原告提起诉讼时,是否应遵循前述协议管辖提起诉讼?我们认为,投资人既然依据《中华人民共和国合伙企业法》(下称《合伙企业法》)第六十八条[i]之规定,以自己而非基金名义提起诉讼,便不受基金与融资方签订的协议管辖条款的限制。在蔡萍、深圳平安大华汇通财富管理有限公司合伙协议纠纷一案[ii]中,深圳中院认为,有限合伙人以自己的名义向一审法院提起诉讼,不属于执行合伙事务,也不代表合伙企业。即使合伙企业与第三方之间就该合同约定事项已达成仲裁协议,该协议对有限合伙人也无约束力。在信达投资有限公司与河北融投置业有限公司、兴业银行股份有限公司石家庄分行等借款合同纠纷一案[iii]中,最高院认为,信达公司作为有限合伙人以自己名义提起本案诉讼符合法律规定,应按照信达公司住所地而非合伙企业住所地作为地域管辖的联结点。

如不受协议管辖条款约束,投资人又该如何确定管辖法院?我们认为,在没有协议管辖或者专属管辖限制情况下,投资人应根据具体案件的法律性质确定管辖法院,如合同纠纷,应由合同履行地或被告住所地人民法院管辖,侵权之诉则由侵权行为地或被告住所地法院管辖。具体到投资退出类案件,考虑到投资人普遍存在对融资方进行财产保全(最好是诉前)以及加快推进案件进展的诉求,选择合适的管辖法院对于实现前述目标大有裨益。对此,我们建议,可以结合具体案件情况,采取增加被告主体的方式进行解决,如此不仅可以增加可供选择的管辖法院数量,部分案件中,还能实现提高案件审级的效果,进而实现快速完成财产保全和较快结案的诉讼目标。

2、诉讼请求设计

投资退出案件中,投资人提起诉讼的动力和目标主要是为了追偿自己应得的投资收益。如此,投资人能否要求融资方直接向其偿还投资收益直接关系投资人诉讼请求的设计。《合伙企业法》第六十八条规定,有限合伙人有权为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。那么,具体到案件的诉讼请求,如何主张才能确保诉请得到法院支持,是要求融资方向投资人支付投资金额对应的投资收益,还是向合伙企业清偿?

对于此问题,立法解释层面,全国人大法工委编写的《合伙企业法释义》[iv]对该条款的释义明确为:“执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。这是有限合伙人行使监督权和为了企业利益而提起代表诉讼的权利,有限合伙人为有限合伙企业的利益而提起代理诉讼,不构成参与对企业的控制。”

司法实务中,在广州天河区法院审理的朱玉童与广州国际采购中心有限公司、广州市环博展览有限公司、中信银行股份有限公司广州分行、广州凯德铂瑞投资合伙企业民间借贷纠纷一案[v]中,法院裁判认为:“对于《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项中有限合伙人为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼的规定,其目的是通过有限合伙人来保护有限合伙企业的利益,并非保护有限合伙人的个人投资利益,即通过诉讼所确定的利益归于有限合伙企业。现原告主张被告广州国采公司根据原告出资额向原告支付借款以及其对拍卖、变卖抵押物后的对价款优先受偿的诉请,其目的是保护原告个人的投资利益,并非为有限合伙企业的利益,因此其诉请与法律规定不符,本院不予支持。”在焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案[vi]中,对于作为有限合伙人的焦建、刘强起诉融资方瑞智公司向有限合伙企业和信投资中心偿付本息的请求,法院依法予以支持。前述正反两个案例的裁判结果说明,投资人运用派生诉讼权利提起诉讼时仅能主张债务人或者说融资方向合伙企业偿付相关款项,而不能诉请要求向其自身支付投资收益。

3、证据材料组织

根据《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项之规定,投资人名义提起诉讼一般至少需提交三组证据,具体如下:

第一组,证明投资人原告主体资格身份,也即投资人有限合伙人身份证明。这是投资人能够代表有限合伙企业提起诉讼的权利基础。该组证据一般包括从有限合伙企业注册地调取的工商内档,档案材料中会对该事项进行记载。如投资人系隐名合伙人,未在市场监督管理局(改革前也称工商行政管理局)进行登记,则需要提供与其他合伙人共同签署的《合伙协议》、支付投资款凭证(一般为银行流水或回单)、合伙企业出具的出资证明确认函等材料,以证明其投资人身份。

第二组,融资方逾期还款,侵害合伙企业合法权益的证明,该组证据是整个案件的核心所在。一般包括合伙企业与融资方所签交易协议,融资方履约行为违反交易协议约定,已经违约的证据。

第三组,管理人怠于行使诉讼权利的证据。该组证据没有明确的法律标准,从已有案例来看,一般表现为投资人发函催告后,管理人合理期限内(可参考30日)未履行起诉义务,当然通过向基金业协会投诉的方式实现协会公告管理人失联的效果,也是较为稳妥的做法。实践中,还存在因管理人恶意拖延缴纳诉讼费导致以管理人名义提起的诉讼案件按照撤诉处理的极端情况,也可以作为证明管理人怠于行权的证据。

以上三组证据是按照现有法律规定归纳的常规证据材料,具体到每一个投资退出的案件,还要结合案件情况做出相应调整,比如要增加合伙企业对相关担保物享有担保物权的证据,以支撑优先受偿权的诉请;比如要增加管理人与融资方存在恶意串通侵害基金财产权益的证据,以实现管理人连带赔偿损失的诉讼目标。

三、案件其他事项

探讨完案件相关要素,就案件审理过程中,可能会涉及的争议焦点,我们再分别作一阐述。

1、投资人行使派生诉讼权利是否需要履行前置程序

根据上篇内容我们知道,契约型基金投资人起诉需履行份额持有人大会决议的前置程序,下篇我们还会提到公司型基金形式下,股东行使派生诉讼权需要履行的前置程序。那么具体到合伙型基金,是否与以上两种类型基金存在区别?结合对《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项的文义解释及相关司法判例,我们认为,作为有限合伙人的投资人行使派生诉讼权利无需履行前置程序。

《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项规定,执行事务合伙人怠于行使权利时,有限合伙人可督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。可见合伙企业法对有限合伙人行使派生诉讼权并未设置前置程序,在认定管理人存在怠于行权行为的情况下,投资人有权选择督促其行权或者由其以自己名义直接提起诉讼。在蔡萍、深圳平安大华汇通财富管理有限公司合伙协议纠纷一案[vii]中,深圳中院认为:“一审裁定认为,有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼,具有前置程序,该处理意见没有法律依据,本院予以纠正。”

2、投资人的派生诉讼权利是否可以通过约定排除

实践中存在,管理人为保障自身对基金财产运营管理的独断权利或是出于其他目的,在与投资人所签《合伙协议》中,通过约定方式排除投资人作为有限合伙人的派生诉讼权利。此类约定是否有效?是否可以否决投资人作为原告代表合伙企业主张损失的诉讼权利?我们从派生诉讼权利的权利性质分析,派生诉讼权利属于诉讼权利的一种,诉讼权利属于程序性权利,具有公法性质,不属于可以意思自治的私法范畴,且在《合伙企业法》第六十八条中,并未规定,当事人另有约定的除外。因此,我们认为,派生诉讼权利不能通过约定进行排除。

以上是关于合伙型基金形式下,投资人运用派生诉讼权利相关法律问题的探讨,限于文章篇幅和仅能就一般问题进行原则性分析等因素所限,文章所给出意见较为概括性且不能涵盖合伙型基金形式下,投资人运用派生诉讼权利涉及的所有问题,比如投资人能否代为继续执行的问题等等,我们寄希望于本文可以抛砖引玉,引发更多同仁对投资人维权困境的分析探讨,以便为投资人主张权益提供更为专业的法律服务。下篇将就公司型基金形式下的派生诉讼权利运用相关法律问题进行探究,敬请期待。

[i] 《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条 有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:(七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。

[ii] 蔡萍、深圳平安大华汇通财富管理有限公司合伙协议纠纷一案_(2018)粤03民终9204

[iii] 信达投资有限公司与河北融投置业有限公司、兴业银行股份有限公司石家庄分行等借款合同纠纷一案_(2016)最高法民辖终94号

[iv] 《中华人民共和国合伙企业法释义》p112;

[v] 朱玉童与广州国际采购中心有限公司、广州市环博展览有限公司、中信银行股份有限公司广州分行、广州凯德铂瑞投资合伙企业民间借贷纠纷一案_(2015)穗天法金民初字第5336号

[vi] 焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案_(2016)最高法民终756号

[vii] 蔡萍、深圳平安大华汇通财富管理有限公司合伙协议纠纷一案_(2018)粤03民终9204

编辑:Grace

校对:Liu Tian

吴则涛   

总所管委会委员

高级合伙人

业务领域:

证券与资本市场

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注:本文仅代表作者观点,不代表中银律师事务所观点。

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