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中银原创 | 派生诉讼在PE投资退出案件中的运用策略分析(二)

中银原创 | 派生诉讼在PE投资退出案件中的运用策略分析(二)

原创: 吴则涛 中银律师事务所 9月18日

文 | 吴则涛 中银律师事务所

上篇我们对派生诉讼权利运用过程中涉及的私募基金组织形式、投资人权利载体、派生诉讼概念、管理人失联认定程序、管理人怠于行权的认定标准等要素分别作了阐述。从本篇开始,我们逐一探讨三种私募基金组织形式下运用派生诉讼权利的可行性及具体运用策略。相较于合伙型和公司型私募基金,契约型私募基金没有法律实体,对于实践中多发的管理人暗箱操作、虚设投资标的、甚至将募集资金挪为己用的极端情况,投资人往往束手无策,不知如何进行权利救济。为此,本篇先就“契约型基金”管理人失联或怠于行使诉讼权利情形下,投资人运用派生诉讼权利的可行性以及相关诉讼策略选择和具体运用问题进行探究。

一、契约型基金运用派出诉讼权力的可行性分析

1、契约型基金各主体之间的法律关系

探讨契约型基金组织形式下,投资人运用派生诉讼权利的可行性之前,首要问题便是要厘清各主体之间的法律关系。上篇我们提到,契约型基金,是指由投资人、管理人以及托管方通过签署基金合同形成契约关系而设立的一种集合投资基金形式。该基金形式不设立具备法人资格的法律实体,投资人虽实际出资并享有投资权益,但其并不直接与基础资产进行交易并持有投资权益(股权、股份等),而是由管理人代表投资人主体的集合意志,以其自身名义与融资方进行交易。

学术界对于契约型基金法律关系的界定基本没有争议,普遍认为契约型基金的组织形式与信托组织形式大致相同,其应属于信托法律关系[i]。并认为各主体之间的关系为:投资人为委托人,管理人和托管方均为受托人,只是托管方的职能仅为保管和监督基金财产,相较于管理人的管理和运用基金财产的权限而言,权利和义务均较轻[ii]。

学术界的上述观点在相关法律条文中得到印证,《中华人民共和国信托法》(2001年修订)(下称《信托法》)第二条[iii]规定,所谓信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。与之对应,在契约型私募基金中,投资人和管理人签署《基金合同》,以投资人为委托人,通过约定方式将委托财产交由管理人;管理人作为受托人,依据《基金合同》并为投资人的利益,以自己的名义对基金财产进行管理和投资。同时,《中华人民共和国证券投资基金法》(下称《基金法》)(2015年修订)第二条[iv]规定,在中国境内公开或非公开募集资金,由管理人管理,托管人托管,为投资人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《信托法》和其他有关法律、行政法规的规定。立法解释层面,全国人大法工委在其编写的《基金法》释义中,同样将契约型基金法律关系认定为信托法律关系[v]。

司法实践中,对于契约型基金信托法律关系的认定也有相关案例,南京市玄武区人民法院在赵爱丽与南京胤烽投资管理中心、江苏省岳烽资产管理有限公司合同纠纷一案[vi]中,裁判认为:“原告与被告岳烽公司的争议焦点是原告与二被告之间的法律关系的性质。原告认为其与被告岳烽公司之间名为合伙投资认购、实为民间借贷。被告岳烽公司认为原告与其同为被告胤烽中心的合伙人。本院认为:原告与被告岳烽公司之间存在信托法律关系。信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。本案中,原告向被告岳烽公司认购“岳烽资产—岳信2号投资基金”100万元,并将款项支付至被告胤烽中心的账户内的实质是,将其所有的100万元委托给被告岳烽公司,由被告岳烽公司通过被告胤烽中心向南通扬子广告有限公司进行定向贷款,符合信托的特征,其中原告既为委托人又为受益人,被告岳烽公司为受托人。”

2、契约型基金形式下,投资人运用派生诉讼权利的可行性分析

上篇我们提到,派生诉讼是指当公司/合伙企业权益受到损害,而董事/监事/高级管理人员/执行事务合伙人或实际管理主体怠于提起诉讼,股东/有限合伙人为了维护公司/合伙企业利益,依据法定程序以自己名义直接向人民法院提起诉讼的制度。

根据前述定义,投资人运用派生诉讼权利的前提是私募基金以法律实体的形式存在,同时满足在该法律实体权益受到损害时(融资方逾期履约),作为执行事务合伙人或者公司实际管理主体的管理人怠于行权的条件,投资人才有权依据《中华人民共和国合伙企业法》(下称《合伙企业法》)或者《中华人民共和国公司法》(下称《公司法》)赋予的派生诉讼权利代为诉讼进行维权。结合前述对契约型基金组织形式和法律关系的探讨可知,契约型基金并不满足上述要件,其既不具备法律意义上的主体形态,也无法适用《合伙企业法》或者《公司法》的相关规定。经检索,截至本文发出之前,司法实务中,并未有相关成功案例。至此,我们认为契约型基金投资人无法运用派生诉讼权利,只能根据《基金合同》的具体规定,结合《信托法》、《基金法》的相关规定进行维权。

二、契约型基金投资人维权方案分析

1、直接向管理人主张损害赔偿责任

《基金法》第四十六条[vii]规定,投资人享有对管理人损害其合法权益的行为依法提起诉讼的权利。一般在《基金合同》投资人权利、管理人义务、违约责任等章节,各方也会对管理人损害投资人或者基金合法权益的罚则进行约定。基于管理人负有的法定/约定义务,在其失职情形下,理论上投资人有权通过诉讼方式向其追索。

但该方案实操存在以下问题:第一,失联或怠于行权的管理人多数经营困难、不再实际经营,一旦进入诉讼程序,很难向其送达法律文书,诉讼期限长、时间成本高,再者管理人一般为轻资产主体,即便投资人历时多年拿到胜诉判决,最终也无法实际追回投资损失。第二,投资损失无法确定,投资损失确定是投资人向管理人主张损害赔偿的重要构成要件,在投资是否失败确定之前,投资损失数额无法确定,此种情况下,起诉管理人索赔的诉请很难被支持。第三,即便投资损失确定,举证证明管理人失职也是一道难关,客观情况所致,投资人不实际参与基金的运营和管理,对于基金运作过程中的书面材料基本不掌握,也无意识对过程中形成的材料进行留存,一旦进入诉讼程序,没有证据支撑,诉请将成空中楼阁。基于以上分析,我们认为该方案虽有相应法律和合同依据,但操作难度较大,也不具有现实意义。

2、更换管理人,以变更后管理人名义进行诉讼

《基金法》第四十七条[viii]规定,由全体基金份额持有人组成的基金份额持有人大会有权决定更换基金管理人,《基金合同》中一般也会约定,管理人失职情形人,份额持有人大会有权解任管理人。因此,当现任管理人失联或是怠于行权情况下,投资人理论上有权通过变更管理人的方式解决问题。

变更管理人的流程一般包括:1.召集所有投资人(一般通过销售渠道);2.召开份额持有人大会就变更管理人进行集体表决;3.提交基金业协会更换管理人申请(系统提交材料,之前均需要原管理人配合,近期有基金业协会主推下的成功案例);4.协会审核通过。看似简单的四步,实操起来却需要大量的沟通,耗时难以估计,一般还需要由投资人共同委托律师团队进行操作。

在顺利更换管理人后,由新管理人开始有序进行清算、代表基金采取诉讼仲裁等法律手段追缴基金财产虽不存在法律障碍,但如前述更换管理人的流程相当繁杂,时间成本过高,投资人一般难以承受,该方案也不具有可操作性。

3、运用《信托法》赋予的委托人撤销权进行救济

《信托法》第二十二条[ix]规定,受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还或者予以赔偿。

那么,基于前述规定,当发现管理人在管理基金财产时存在违反基金合同投资目的和范围,直接或间接将基金财产挪作别用,甚至是与融资方串通虚设投资标的或者夸大投资标的规模的行为,投资人作为委托人即可运用前述撤销权,将管理人、融资方作为共同被告诉至法院,请求撤销该投资行为,并要求管理人、融资方连带赔偿投资损失。在成都中院审理的王登杰与李向东、中国水利水电第七工程局成都水电、中国水电第七程局有限公司信托纠纷一案[x]中,法院裁判认为:“王登杰与李向东签订的《信托合同》是双方真实意思表示,且不违反法律行政法规规定,应属有效。被告应当按照合同约定对信托财产进行管理。根据《信托法》第二十二条‘受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还或者予以就赔偿’的规定,被告违反信托目的在未取得委托人授权的情况下处分信托财产,其处分行为已被(2012)温江民初字第801号民事判决予以撤销。该行为撤销后,原告有权要求被告及水电七局恢复信托财产原状或予以赔偿。故原告的诉讼请求成立,应当予以支持。”

那么,举证难仍是该方案取得突破的难点,难点在于投资人能否举证证明投资人存在违反基金合同约定处分基金财产的行为,并且对于该违反合同目的处分基金财产的行为,受让人也即融资方是明知的。实践中,常用的解决办法是,通过向基金业协会和证监会当地证监局投诉的方式,迫使相关监管部门敦促托管方配合向投资人提供相关材料,以便投资人行权之用。除前述投诉路径之外,必要时还可考虑通过刑事报案进而借助经侦力量获取证据材料的做法,关于此一点,后期我们会就此问题的刑民交叉等问题,单独行文进行探究。

以上是关于管理人失联或怠于行权情形下,契约型基金投资人运用派生诉讼权利的可行性分析和相关维权方案的探讨。根据以上分析,在没有法律实体支撑的情况下,投资人穿透管理人直接向融资方主张相关权益并没有充分的法律依据作为基础,且存在举证困难的现实困境,难度较大。下篇我们将对合伙型基金形式下的派生诉讼权利的运用进行探讨,敬请期待。

[i] 盛夏.试论契约型投资基金法律关系.沈阳干部学刊;

[ii] 熊继宁.法律关系的综合集成系统-证券投资基金法律关系的系统分析.比较法研究;

[iii] 《中华人民共和国信托法》第二条 本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为

[iv] 《中华人民共和国证券投资基金法》第二条 在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

[v] 《中华人民共和国证券投资基金法释义》P6:根据组织形态不同,可以分为公司型基金与信托契约型基金。信托契约型基金,是指依照信托原理通过基金管理人和基金托管人与基金份额持有人共同签订基金合同设立的基金;

[vi] 原告赵爱丽与被告南京胤烽投资管理中心、江苏省岳烽资产管理有限公司合同纠纷一案_(2015)玄商初字第1285号;

[vii] 《中华人民共和国证券投资基金法》第四十六条 基金份额持有人享有下列权利:(六)对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼;

[viii] 《中华人民共和国证券投资基金法》第四十七条 基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成,行使下列职权:(三)决定更换基金管理人、基金托管人;

[ix] 《中华人民共和国信托法》第二十二条 受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还或者予以赔偿。

前款规定的申请权,自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的,归于消灭。

[x] 王登杰与李向东、中国水利水电第七工程局成都水电、中国水水电第七程局有限公司信托纠纷_(2013)成民终字第3622号。

编辑:Grace

校对:Liu Tian

吴则涛   

总所管委会委员

高级合伙人

业务领域:

证券与资本市场

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注:本文仅代表作者观点,不代表中银律师事务所观点。

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