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中银原创 | 派生诉讼在PE投资退出案件中的运用策略分析(一)

中银原创 | 派生诉讼在PE投资退出案件中的运用策略分析(一)

原创: 吴则涛 中银律师事务所 9月16日

文 | 吴则涛 中银律师事务所

私募基金管理人在基金运作的全流程负有管理基金财产的权利和义务,退出阶段尤为依赖管理人的履职状态。产品一旦到期不能正常退出,通常做法是以管理人名义代表私募基金行使诉讼权利进行维权,但如果发生管理人怠于行使诉讼权利或者失联的情况(截至2019年9月11日,基金业协会官网披露的失联私募基金管理人数量已达271家),寄希望管理人进行诉讼的维权路径便丧失了现实意义。此种情况下,能否结合管理人履职状态及时调整维权方案关系到投资退出的最终成败。结合法律赋予的派生诉讼权利,我们提出以下设想:投资人作为投资收益享有者和风险承担者,能否运用派生诉讼权利穿透管理人直接向债务人追索投资本金和收益?如能进行派生诉讼,不同组织形式的私募基金产品,派生诉讼权利具体又该如何运用?文章分四篇,就派生诉讼权利在PE投资退出案件中的相关法律问题、实践运用策略等浅作分析,与各位探讨。本篇主要就此问题涉及的基础概念作一简要梳理。

一、私募基金的组织形式及对应投资人权利载体

私募基金的组织形式主要有契约型、有限合伙型、公司型三类。

契约型基金, 是指由投资人、管理人以及托管方通过签署基金合同形成契约关系而设立的一种集合投资基金形式,管理人无需向工商登记机关申请设立额外的法律实体,仅根据基金合同约定对基金财产进行管理和投资。各方的权利义务主要体现在基金合同条款中,同时受《证券投资基金法》、《信托法》以及《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法规所规范。组织形式如下图所示:

有限合伙型基金(以“自我管理”模式为例),是指以《合伙企业法》为基础,采取有限合伙企业的组织形式,由管理人(GP)和投资人(LP)合伙成立的采用合伙制运作的基金,是具有法人资格的法律实体。投资人作为资金主要提供者,不参与企业日常管理,由管理人负责执行合伙事务、管理基金。各方的权利义务主要体现在合伙协议中,同时受《证券投资基金法》、《合伙企业法》等相关法律所规范。组织形式可见下图:

公司型基金,是指投资人为了共同投资目标而组成的以盈利为目的的股份制投资公司,并将形成的公司资产投资于有价证券的证券投资基金。公司型基金依据基金公司章程设立,投资人是基金公司的股东,享有股东权利,按所持有的股份承担有限责任、享有投资收益。公司型基金和合伙型基金一样,也是具有法人资格的法律实体。各方的权利义务主要体现在公司章程中,同时受《证券投资基金法》、《公司法》等相关法律所规范。组织形式如下图所示:

二、什么是派生诉讼

“派生诉讼”,也被称为“代位诉讼”,是指当公司/合伙企业权益受到损害,而董事/监事/高级管理人员/执行事务合伙人或实际管理主体怠于提起诉讼,股东/有限合伙人为了维护公司/合伙企业利益,依据法定程序以自己名义直接向人民法院提起诉讼的制度。具体到PE投资退出案件,即指管理人怠于行使诉讼权利时,投资人为了维护基金利益,依据法定程序以自己名义直接向法院提起诉讼的做法。

该制度最早见于2005年修订的《公司法》第一百五十二条[i],现行《公司法》(2018修订)规定在第一百五十一条,《合伙企业法》(2006修订)在第六十八条[ii]作出相关规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》(以下简称《公司法解释一》)第四条[iii]以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法解释四》)第二十四条、第二十五条、第二十六条[iv]对该制度的操作规则进一步作出细化。

三、管理人失联的认定程序

根据基金业协会2015年9月29日发布的《关于建立“失联(异常)”私募机构公示制度的通知》规定, 同时出现以下两种情形的私募基金管理人,将被认定为“失联(异常)”私募机构:

1、通过在私募基金登记备案系统预留的电话无法取得联系,同时协会以电子邮件、短信形式通知机构在限定时间内未获回复。

2、发生上述情形后,协会会在官网发布“失联公告”催促相关管理人主动与协会联系,公告发出后5个工作日内仍未与协会联系的,将被认定为“失联(异常)”管理人。

针对失联管理人,基金业协会将在官网“私募基金管理人分类公示”栏目中予以公示。若管理人在三个月之内主动与协会联系并按照要求提供相关资料并说明情况的,经研究同意,协会一般将其从“失联”机构名单中移除。管理人被列入“失联”名单三个月之内未主动与协会联系的,协会将按照《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)及《中国基金业协会纪律处分实施办法》(试行)等法规及自律规则的相关规定,将“失联管理人”情况记入相关机构诚信档案,并报告证监会。

四、管理人怠于行使诉讼权利的认定标准

不论是《公司法》第一百五十一条规定的股东派生诉讼还是《合伙企业法》第六十八条规定的有限合伙人派生诉讼,管理人怠于履行诉讼权利均是派生诉讼权利得以实现的前提,即在具体投资退出案件中,行使派生诉讼权利的投资人需要承担证明管理人怠于行权的举证责任。关于管理人怠于履行诉讼权利的认定标准,以下案例中关于“投资人发函催告后,管理人未依法行使诉讼权利即为怠于行使权利”的裁判观点可以作为处理此类问题的参考。

在世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司、天津鼎晖股权投资一期基金等合伙协议纠纷一案[v](最高院2016年第12期公报案例)中,法院裁判认为:“关于第一个焦点问题,世欣荣和公司作为东方高圣的合伙人是否有权提起诉讼。根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条之规定,执行事务合伙人怠于行使权利时,有限合伙人可以督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。世欣荣和公司在认为合伙企业东方高圣的权利被侵犯时,已经就相关问题向东方高圣及执行事务合伙人发函催告,要求东方高圣向人民法院提起民事诉讼,维护东方高圣的民事权利,东方高圣虽予以响应,但未依法提起民事诉讼,世欣荣和公司遂选择以自己的名义提起诉讼并无不妥,符合法律规定。长安信托关于东方高圣未怠于行使权利,世欣荣和公司以自己的名义提起诉讼的条件并未成就的抗辩理由不符合法律规定,该院不予采纳。”

在焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案[vi]【(2016)最高法民终756号】中,最高院认为:“《合伙企业法》第六十八条规定:有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:……(七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……根据此条规定,有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时,有权以自己的名义提起诉讼。本案中,焦建、刘强、李春红的起诉是否符合法律规定,主要应审查和信投资中心的执行事务合伙人是否怠于行使权利。从焦建、刘强、李春红提交的证据可以看出,案涉两笔委托贷款到期后,因和信投资中心一直没有通过诉讼或仲裁方式向瑞智公司主张债权,焦建、刘强、李春红采取包括邮寄律师函等多种方式督促和信资本公司、和信投资中心行使权利主张债权,但一直未能与其取得联系。故该案焦建、刘强、李春红为了合伙企业的利益向该院提起诉讼具有事实和法律依据,系该案适格的原告。”

以上是对运用派生诉讼权利将会涉及的相关法律问题的梳理,后文将围绕派生诉讼权利在契约型基金、合伙型基金、公司型基金退出中的运用涉及的法律问题展开探讨,敬请关注。

[i] 《中华人民共和国公司法》第一百五十二条 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

[ii] 《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条 有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:

(七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。

[iii] 《公司法解释一》第四条 公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间,应为股东向人民法院提起诉讼时,已期满的持股时间;规定的合计持有公司百分之一以上股份,是指两个以上股东持股份额的合计。

[iv] 《公司法解释四》第二十四条 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东,依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定,直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的,应当列公司为第三人参加诉讼。

一审法庭辩论终结前,符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东,以相同的诉讼请求申请参加诉讼的,应当列为共同原告。

第二十五条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件,胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的,人民法院不予支持。

第二十六条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件,其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的,公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

[v] (2016)最高法民终19号_来源于《最高人民法院公报》2016年第12期(总第242期)

[vi] (2016)最高法民终756号

编辑:Grace

校对:Liu Tian

吴则涛   

总所管委会委员

高级合伙人

业务领域:

证券与资本市场

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注:本文仅代表作者观点,不代表中银律师事务所观点。

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Harvey Yan

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