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跨境争议解决的新模式、新选择、新思路

跨境争议解决的新模式、新选择、新思路

   2019-10-22T08:44:33+08:00

微言谈法 9月28日

以下文章来源于公司法务联盟 ,作者张志

公司法务联盟

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本文来源:2019WeLegal亚洲法务峰会现场演讲

主讲人:

万商天勤律师事务所合伙人、管委会主任张志

由于今天分享的内容传递的信息量比较大,所以今天主要目的是建立一个总的框架。具体一些细节问题,如果有兴趣的话,我们可以随后研讨。其实今天讲的每部分都可以作为一个专题讲一个小时。

今天讲的主题是跨境争议解决的新模式、新选择、新思路,换言之也就是最近几年来我们国家层面以及国际上知名仲裁机构、调解机构对于跨境争议解决有什么新动向和新安排?

所谓跨境诉讼大家都明白,首先要传递一个信息是国际商事法庭的设立,这是这一领域最大的变化。2018年,最高院发布了《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》,随后设立了两个国际商事法庭,一个在深圳,一个在西安。

具体言之,国际商事法庭的亮点为何,其与传统的法院诉讼有什么不同?首先,国际商事法庭的具体设定还是在原有《民事诉讼法》的框架下设定的,即通过最高院发布规则的方式,在这里规则属于司法解释的范畴,而总的原则和框架还是在原有《民事诉讼法》的框架内。但是还是有非常值得关注的亮点。第一,国际商事法庭依法实施一审终审,这样的安排就把国际商事法庭仲裁效率提高了。国际商事法庭的受案范围同时也强调不涉及投资争议。这里补充一下,国际商事法庭设立之时我想策划一个“第一案”,后来发现时间差了几个月,被另外一个案件抢先了。目前我们代理的在国际商事法庭的案件,已经完成组庭和送达两项程序。我们代理的这个案件发生在两个BVI公司之间,其中一方是由国内大型上市公司实际控制的离岸公司,争议本身是一个证券投资的争议,争议标的很大。原来协议约定的是某省高院作为争议发生后管辖的法院,后来我们协助当事人运用了国际商事法庭规则的其中一条,即国际商事法庭认为在全国有重大影响的商事纠纷,援引这条把这个案件直接在国际商事法庭起诉,法庭也受理了。受理之后它的程序跟普通程序略有不同,比如组庭,既有国际仲裁的特质,又有国外陪审员遴选的程序特质,很有意思。国际商事仲裁中,仲裁员由当事人直接选定,由双方选定,或双方选定的仲裁员共同选定首裁;而在国外陪审团制度里面,专门有一个庭前准备程序叫陪审员的遴选程序。这个案件本来安排了一次庭前准备会议,目的是由双方共同遴选合议庭组成人员,由于对方没有回应,后来由最高法院直接选定了5位法官组成合议庭。

此外,在送达机制上,国际商事法庭的程序也很具灵活性。一般的涉外民事诉讼需要公证或外交送达等一系列很麻烦的措施,国际商事法庭可以采取灵活的措施进行送达。当然还有法律适用问题、法律查明问题,国际商事法庭和其专家委员分别的职权范围也值得关注。总结来说,就是在法律查明问题上运用了专家机制,其中的法律查明允许当事人自行查明,允许委托机构查明,同时可以由专家委员会和专家成员完成法律查明工作,这点也是比较独特的。此外,专家委员会还承担了很重要的作用——调解。这里的调解和普通法院调解不同,设立了专家调解机制。各位法务如果遇到重大的国际商事案件可以尝试选用这种方式来解决纠纷,至少可以把两审终审变成一审终审。此外国际商事法庭案件的材料提交方式,包括通过线上提交、视频会议等等方式,还是具有一定的创新意义的。2019年5月,在西安第二商事法庭进行了第一个案件,涉及一方当事人是红牛的股东资格确认纠纷,这里不再赘述。

目前国际跨境争议解决中最难解决的是判决的承认执行问题。在法院的相互承认和执行上,一直存在严重的壁垒,因为这涉及到司法主权和法院专属管辖等问题。实践中,美国人不理会这些问题,因为美国法可以长臂管辖,各个国家可能以任何方式和美国发生联系,高管到了加拿大可以逮捕你,国有企业不服从美国判决可以认为你归属于国家,从而对你国家其他国有企业采取措施。对于判决的承认执行,之前各国一般靠多边协议和双边协议解决,欧盟内部或者两个国家之间做协议安排,通过公约这种方式进行,但最近几年发生了很大变化。

最早在1971年,海牙国际私法会议通过了第一版《承认与执行外国民商事判决公约》,当时参加国家非常少,只有5个国家:阿尔巴尼亚、塞浦路斯、科威特、荷兰和葡萄牙,实践中这个公约也没有发挥太大意义,成了五个国家的多边协议了。

在这个基础上,1999年海牙国际私法会议尝试草拟一份新的《执行公约》,2001年制定《执行公约》的草案,2005年将《执行公约》命名为《选择法院协议公约》,这个公约很短,解决的问题也非常窄,主要是解决当事人协议选择了管辖法院的基础上的一些商事案件判决的承认和执行问题,同时排除了一些专属管辖问题,身份关系、破产、企业盈利能力等专属管辖案件,包括不动产争议等等也被排除在外。这样的安排一方面照顾了司法主权,一方面又进一步扩张了适用范围,但是即便扩张后这个适用范围还是非常窄,只有在当事人选择法院的情况下才适用。上述《公约》有与内地最高人民法院和香港律政司之间关于承认和执行双方民商事法院判决那个安排类似,大前提是当事人选择特定法院作为争议解决机构,这一点上有点类似于仲裁。

同时关于这个公约值得关注的是2017年9月份,荷兰大使吴恳代表中国政府在海牙签署了《选择法院协议公约》,当然至今为止全国人大还没有通过这项公约,也没有正式生效。这个公约参加的国家有35国,其中覆盖了欧盟以及美国、英国等主要全球贸易区的国家和法院,尽管适用范围比较窄,但是值得关注。一旦全国人大通过这项公约以后,如果涉及到跨境争议,涉及到选择法院审理,这时候争议管辖的选择性条款就很重要了,一经选定就能够产生跨境执行的法律后果。

在《选择法院协议公约》基础上, 2019年7月2日,海牙国际私法会议通过了最新版的《承认与执行外国民商事判决公约》,这个公约突破了之前当事人选择适用的范围,凡是缔约国都可以参与执行,其特点是适用范围扩大了,与《纽约公约》类似,在可被执行的案件范围内也极大地尊重了司法主权和法院司法管辖的规定,做了排除式规定,即便如此大部分民商事案件可以作为可承认和执行的范围。但目前这个公约还没有哪个国家明确地声明要加入,这个需要大家进一步地关注。目前看来,中国加入的可能性非常大,一方面涉及到对外开放的国策,要融入整个世界经济体,原来的WTO体系已经被特朗普通过单边行为直接把多边公约破坏掉了。下一步这个判决承认执行的方式是不是可以作为中国再次提升自己国际地位的手段,同样也值得关注。

下面讲讲仲裁,首先是最高院最近几年来陆续发布了三个关于仲裁的司法解释。同时,党的十八届四中全会的决议很重要,其中关于仲裁作为解决争议方式的重要性进行了明确定位。在这种基础上,仲裁友好原则已经被确定下来了,这也是最高法院连续发布了三个重要的司法解释的大背景。这三个司法解释首先是《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》,这个规定共22条,规定了类型、受理、管辖、法律适用等等。值得关注的是,司法审查案件关于效力确认、撤裁等明确了审理原则和管辖原则。

另一个是《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》,这个规定把仲裁协议的效力、裁决效力做了进一步的规定,而且已经把这一问题制度化。其规定所有的涉外仲裁案件,如果要确认仲裁协议无效或者撤裁,一定要经过层层报核,中院报高院,高院报最高院,最高院同意以后才能做出相关裁定。之前是以批复的形式规定的,这次明确以司法解释的形式进行规范。这些进一步显示了关于确立仲裁作为重要争议解决方式的地位和确定性。

另外是执行问题,这个问题里面很重要的一点,在撤裁和不予执行的原有基础上增加了一个不能执行的情况,无法执行的情况。撤裁除了程序问题以外,几乎没有理由,不予执行除了公共利益以外,除了仲裁员利益冲突等等以外,几乎没有别的理由。现在关于仲裁裁决执行问题,增加了“不便执行、无法执行”,比如权利义务的主体不明确,比如被裁决执行的特定物灭失了,比如执行项目的表述不清楚,王林清煤矿这个事,第一轮诉讼打完以后判决继续履行合同,拿去执行,怎么执行?怎么操作?所以有第二轮,才有了后续的狗血故事。所以具体怎么执行,目标不明确,也无法执行。规定中还明确了法院遇到这种情况有权不予执行,当事人可以撤裁也可以要求仲裁机构重新仲裁,当事人也可以依此到法院起诉。仲裁庭做出的裁决不清楚,无法执行,怎么解决?如果再申请仲裁,则可能因为所提请求已经做出裁决而不予受理,到法院提起诉讼则有仲裁协议作为障碍。这一问题涉及到仲裁过程中,尤其是当事人作为申请人的过程中,对于具体仲裁申请的选择的引导作用非常值得关注。所以,建议各位法务一定要聘请有经验的律师。我就是有经验的律师。我的身份比较多元,既是有经验的争议解决律师,同时我也长期担任仲裁员,是中国国际经济贸易仲裁委员会、深圳国际仲裁院、上海国际仲裁中心等很多仲裁机构的仲裁员,我做仲裁做了很多年,所以关注这个问题比较多。

在此顺便提一下我们最近实际参与的有意思的案件,来进一步说明法域冲突对于仲裁的影响,以及仲裁规则对仲裁的影响。举一个例子,被我们广泛认同、普遍认知的仲裁规定有时候会在其他法域出现意外情况。我提到的这个案件最近在仲裁界传得很广,而我是直接参与和指导的。两个当事人在合同中约定了第三方的权利,甲乙约定向第三方支付一笔费用,这个协议里面有一个仲裁条款,这个仲裁条款约定是香港国际仲裁中心。当事人认为香港打官司费用高,决定选择在内地维权,这个案件同时涉及到财产保全问题,被告的主要财产在内地,在香港打赢了也没用,保全不了。首先要解决保全问题,所以就在内地法院起诉,由合同里面的第三人起诉要求合同当中的当事人向他履行,这里我们不讨论实体问题,就讨论程序问题。这个案件在法院受理一点问题没有,对方以合同存在仲裁协议为由提出异议,法院裁定认为,因为他不是合同当事人,所以不受仲裁条款约束。对方又上诉,而且又向香港法院申请禁诉令,香港法院发出禁制令说不允许当事人在国内进行起诉。法官理由是,其权利是基于合同产生的,与合同有紧密相关性,所以应该援引合同的仲裁条款。类似问题也发生过,海商案件中船舶碰撞的案件,那个案件国内法院受理,对方跑到香港,要求法院颁布禁制令,禁止国内企业在内地打官司,香港法院也发了禁制令,国内企业后来又向武汉海事法院申请了行为保全措施,要求禁止对方当事人在香港法院申请禁止其在国内法院诉讼的进行禁制令。对于仲裁条款的认识,如果基于合同利益产生的,或者基于某向合同人产生的案外人利益,是不是适用这个条款?这点值得争议。我也就此询问了很多内地和香港的法律专家,大家基本上也认同我的观点。但这里面是不是存在目前香港这种状况,及其背后所反映的司法主权之间的冲突不得而知。一般而言,香港法院的法官独立性很强,但是其观点也很值得研究。

再跟各位分享一个案件,仲裁协议看起来简单,实际上却很复杂。举一个例子,仲裁争议当中有一种情况叫多份合同争议,这就需要并购律师和争议解决律师,相互配合才能把这个事做好。并购交易中往往先有一个框架协议,指定由哪方进行转让,而在这个框架协议里都约定了中国贸仲作为争议解决机构,这些合同都选择了一个机构,能不能就此在中国贸仲申请仲裁。实践中在中国贸仲不行,在深圳国际仲裁院就可以,到香港国际仲裁中心也可以,机构间的规则有很大差异。从法理上来讲确实有问题,因为毕竟不同的当事人,虽然是大框架协议,一个分项协议,但是两份协议主体不一样,这意味着分项协议主体和大合同主体之间没有仲裁协议,这是对的。如果当事人完全相同或者合同之间是主从合同关系,现在一般被认为是这样主从合同关系的就是担保,其他一般不认为是主从合同关系。这个具体操作极大地限制了仲裁解决争议的灵活度。深圳国际仲裁院制定新规则时,规则修订专家小组经研究对此做了很重要的突破,这个也是借鉴了香港国际仲裁中心的经验。当事人不管主体是否相同,只要基于同一个交易或者一系列交易,所产生的这种争议都可以提交仲裁解决,如果多个合同都约定了这个机构是可以受理的。最重要的是机构和规则,选择机构的同时按照机构的规则规定直接适用相关规则。香港国际仲裁中心最近发布了新版规则,其中也有进一步探讨。

此外,《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》暂未生效,在没有司法协助安排的前提下,在国内受理的案件能否到香港采取保全措施?可以,是有路径的,但是路径不是这个,这个生效以后当然就可以操作了,目前没有的情况下存在两个路径,一个是直接到香港法院申请,只要被申请人在香港或者财产在香港,可以向法院申请行为禁制令或财产禁制令。另外就是在国内仲裁机构中申请临时措施,这个难度很大,这个目前有一个案例,是北仲做出的。前段时间还有另外一个案件,也试图申请仲裁临时措施,但没能成功。仲裁临时措施是一个仲裁中间过程中类似裁决的决定,这个决定可以类同于裁决,并可以到香港法院申请执行的。由于时间关系没法展开了。还有包括自贸区临时仲裁,今后争议解决当中临时仲裁是一个很大的方向和发展,有机会再交流。

我还有一个身份,鼎颂商事争议解决支持平台的创始人,2017年,香港立法会通过了在仲裁当中支持引入第三方资助的法规,英国法律则早已允许并有了判例支持。鼎颂是国内首家专门从事第三方资助业务的机构,即用风险投资解决诉讼风险转移的问题,由投资机构先行支付争议解决费用,打赢执行到位了再向投资机构支付回报,这里面也有律师遴选和案件管理的服务,协助法务更好地管理争议解决案件。其他的问题,有时间希望可以与大家继续进行交流,谢谢大家!

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Harvey Yan

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