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房企破产案件中“以房抵债”债权的审查和确认

房企破产案件中“以房抵债”债权的审查和确认

作者简介:杨春平,西北政法大学。感谢作者授权中国破产法论坛官方微信公众号推送。

引言:问题的提出

在房企破产案件中,“以房抵债”情况至为突出,并且实践表现形式复杂多样;同时,“以房抵债”债权和其他类型的破产债权也存在明显的权利冲突。由于房企破产案件具有自身的特殊性,即无论是清算还是重整都有可能涉及一个在建工程的续建问题,所以对“以房抵债”债权的处理,还直接影响着续建投资人的招募和续建工程能否顺利的推进。在当前的破产审判实务中,对“以房抵债”债权的处置非常混乱,有的将“以房抵债”债权根据各自形成过程作出区分,分别采取不同的处置对策;更多的是采取一刀切的办法,要么将其还原至原基础法律关系,而对“乙方抵债”法律行为一律不认;要么基于维稳的需要而对“乙方抵债”法律行为统统全认。其法律根据和实施效果都差强人意。所以,进一步明确“以房抵债”债权的法律性质及其在破产程序中的审查确认标准对依法推进破产审判具有重要的现实意义。

一、如何认定“以房抵债”协议的合同性质

目前一般都将“以房抵债”看作是一种代物清偿形式,但由于在我国对代物清偿并没有相应的法律规定,所以是否应当将“以房抵债”归入代物清偿也存在不同的认识。一般认为,代物清偿是指当事人之间达成协议,由债权人受领他种物的给付以替代原定的货币给付,进而使原债权债务关系归于消灭的民事法律行为。

“以房抵债”作为实践中房企清偿债务的一种替代方式被普遍使用,在我国法律未做规定和未做禁止的情况下,原则上应当将其认定为允许的一种债权实现、债务消灭的方式。

“以房抵债”协议属于无名合同,关于此类协议的合同性质,在民商事审判中存在较大的分歧。既往主流的裁判立场认为,“以房抵债”属于实践性法律行为,若仅有代物(房屋)清偿合意,而未实际履行物权(房屋产权)转移的,原债务并未消灭,在实际履行物权(房屋产权)转移后,原债务同时消灭。在2012年第6期最高人民法院公报案例“成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案((2011)民提字第210号)”中,最高人民法院认为:依据民法基本原理,代物清偿作为清偿债务的方法之一,是以他种给付代替原定给付的清偿,以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件,在新债务未履行前,原债务并不消灭,当新债务履行后,原债务同时消灭。又如最高人民院在(2016)民申字3620号案件中所阐述的理由:以房抵债协议是以消灭金钱债务为目的,物的交付仅为债务的实际履行方式,其同基于买卖而产生的物权期待权有基础性的不同。因而基于以物抵债而拟受让抵债物的受让人,在完成交付之前,该以物抵债协议不足以形成优先于一般债权的利益。另外,在一些省(自治区)高级人民法院出台的有关“纪要”“指引”中也将“以房抵债”认定为实践性法律行为。如江苏省【2014】2号审判委员会会议纪要,就明确规定,“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议,在尚未办理物权转移手续前,债务人反悔不履行抵债协议,债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的,人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明,当事人要求继续履行原债权债务合同的,人民法院应当继续审理。当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后,一方反悔,要求认定以物抵债协议无效的,人民法院不予支持。”正是基于上述立场,在破产审判实务中有一种做法,即凡是未将抵债房屋实际交付或者实现房屋产权转移的“以房抵债”协议均认定为合同未成立,并对相关“购房人”(债权人)的“购房款”债权不予以审查确认。

但依据近几年最高法院有关判决,如2017年最高人民法院公报第9期“通州建总与兴华公司建设工程施工合同纠纷案【(2016)最高法民终484号】”、“张南华与堂皇公司房屋买卖合同纠纷案【(2017)最高法民申128号”】,以及最高法院民二庭法官会议纪要的精神来看,有关裁判理念开始出现了以下一些新的变化:(1)对于以物抵债协议的效力,根据意思自治原则,当事人约定的以物抵债协议只要不违反法律、行政法规的强制性规定的,即为有效。(2)当事人对合同成立又无特别约定的情况下,应当认为其系诺成合同,自双方意思表示一致时成立,不以债权人受领抵债物为合同成立要件。(3)在我国《合同法》并未对该制度进行明确规定的情况下,需要考虑以物抵债协议签订时债务是否已届履行期、原债务是否因协议的签订而消灭等因素,对以物抵债进行类型化分析,不能一概而论。一般情况下,当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务,但也有是为了恶意逃避债务、损害第三人合法权益而设立的。因此,法院在审理时,需要考察以物抵债协议是否已届履行期,分情况作出处理。[1]

也就是说随着《民法总则》的制定与生效,以及对商事审判实践经验的不断总结,以物抵债协议越来越多的被认定为诺成合同。而“以房抵债”协议作为以物抵债协议的一种具体表现形式,其在破产审判实务中更多的表现为一纸协议(商品房买卖合同),绝大部分都不具有实践合同的法律特点。所以,如果在破产审判实务中坚持“以房抵债”协议的实践合同属性,将会导致大量的“以房抵债”协议被认定为无效,这种不加区分的处置方式不利于交易的稳定,也会平添许多矛盾。

从“以房抵债”所表现出来的法律关系特点来分析,凡出现“以房抵债”情形,必定会涉及两个债权债务关系,即原债权债务关系(基础债权债务关系)和新的“以房抵债”关系(房屋买卖合同关系)。如何看待前后两个债权债务关系之间的关系?亦即前后两个债权债务关系是否各自独立还存在不同的解读。有一种观点认为,“以房抵债”协议是履行原基础债务关系的手段,在理论上应当归为“新债清偿”,也就是说只有“以房抵债”协议得到实际履行,才能达到替代原债权债务关系的目的;否则原基础债权债务关系依然存在。也正是基于这样一种认识,河北省高级人民法院在其发布的《破产案件审理规程(试行)》第101条中明确规定:“债权人以购房者名义申报债权,管理人经审查存在虚假按揭、以房抵债、设定让与担保等情形的,人民法院应按基础法律关系的性质认定债权”。另有一种观点认为,如果订立“以房抵债”协议的目的是为了消灭旧债而建立新债,那么“以房抵债”就应当认定为是一种新的独立的债权债务关系,在理论上应当归入“债的更改”(或称“债务更新”)。所以在破产审判实务中如何准确理解“以房抵债”协议的性质及其特点是对该类债权进行准确定性和公平确认的前提。

二、如何区别认定“以房抵债”协议的

法律效力

破产审判实务中“以房抵债”的情形多种多样,而在房地产企业破产案件中,主要表现为以下两种主要情形:一是,开发企业以其开发的房产冲抵所欠工程款、材料款以及劳务费用等。二是,开发企业以其开发的房产冲抵所欠借款(主要表现为民间借贷)。

针对第一种情形,在破产程序中应当如何认定该抵债行为的效力?对此也有两种不同观点:第一种观点认为应当否定其有效性。因为如果承认该种“以房抵债”行为有效,就等于把普通债权提升到了优先权的地位,会造成权利冲突。第二种观点认为,如果是在破产申请受理前6个月之内实施的“以房抵债”则构成了个别清偿,管理人应当依据《企业破产法》第32条的规定请求人民法院予以撤销。如果是在破产申请受理前6个月之前已经完成,则破产程序开始后仅要求继续履行“以房抵债”协议(商品房买卖合同)和交付房屋及办理产权登记手续的“以房抵债”行为有效。第三种观点认为,即使是“以房抵债”发生在破产申请受理前6个月之内,也应当认定为该“以房抵债”协议有效,因为原债权人(承包人)享有建设工程价款优先权。

我们认为第二种观点更为可取,一是此种现象在实践中非常普遍;二是此种情况下的“以房抵债”大多是以当事人之间原已经存在并已经届期的债权债务关系为前提,是将工程款、材料款、劳务费转化为购房款的一种债务替代履行方式。只要“以房抵债”价格公允,且不构成破产法上的个别清偿就应当承认其行为的合法性。

针对第二种情形,要区分为两种情况:一是因金钱借贷而订立的合同依然在履行期内,开发商与出借人为此所签订的房屋买卖合同仅具有借款合同的担保性质,因此并未改变借款这一基础法律关系,所以并不能直接产生房屋买卖的法律效果。也就是说,在此种情况下不能将该房屋买卖合同认定为是一种“以房抵债”行为。即使在该房屋买卖合同中规定了“流质抵押”条款(约定借款方逾期不能归还借款,所担保的房屋归出借人所有),依据《物权法》第186条的规定该条款也应当认定无效。在此种情形下,如果债务人进入破产程序,管理人(法院)只能依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定,按照民间借贷债权来审查认定,而不能将其确认为购房款债权。此种情形下,“以房抵债”协议虽然具有了代物清偿的形式,但并不具有代物清偿的实质。所以无论是在形式上还是在实质上,都要否定其所谓的代物清偿的法律关系性质,而应当按照其基础法律关系的性质进行认定。

需要说明的是,为担保借贷债权而签订的商品房买卖合同是一种什么担保形式?是让与担保、后让与担保?还是新债担保?该担保协议是否有效?以及如何实现担保目的?诸如此类问题在理论上和实务上都还非常混乱。最高人民法院在最近召开的全国民商事审判工作会议上,也仅是统一了股权让与担保的裁判规则,至于“以房抵债”所涉及的担保问题并未提及。

二是因金钱借贷而订立的合同履行期限届满,借款方已经构成还款逾期,为此又签订了具有“以房抵债”性质的房屋买卖合同,将原来的借款法律关系而转化为了房屋买卖法律关系。对于此种情况,如果该种形式的“以房抵债”不构成个别清偿并且交易价格公允,应当认定该“以房抵债”协议(房屋买卖合同)有效。

在这方面,最高人民法院指导案例72号最具有审判指导意义。其裁判要点为:(1)借款合同双方当事人经协商一致,终止借款合同关系,建立商品房买卖合同关系,将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的,不属于《物权法》第186条规定禁止的情形,该商品房买卖合同订立的目的,亦不属于最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定的“作为民间借贷合同的担保”。(2)在不存在《合同法》第52条规定情形的情况下,该商品房买卖合同具有法律效力。(3)超过法律保护最高限额的利息不能转化为购房款。[2]

至于第三种观点,则混淆了建设工程价款优先权的行使对象和范围,该优先权只能是承包人就其承包建设的建设工程折价或者拍卖后的工程价款行使优先受偿权,而不是建设工程(房屋)本身。

三、管理人如何行使“以房抵债”协议的

撤销权和解除权

破产审判实务中的“以房抵债”大都发生在破产程序开始之前,在破产程序开始之后哪些“以房抵债”协议可以撤销和解除,是管理人面临的一个棘手问题。

在实操层面主要面临的难题是:先期形成的“以房抵债”协议约定的抵债价格和现行市场价格相比过低,该“以房抵债”协议是否应当撤销?在破产程序开始前六个月之外完成的“以房抵债”行为是否构成个别清偿?已经办理了预售商品房备案登记或者预告登记的“以房抵债”协议(商品房买卖合同)还能否撤销和解除?

一般来说,依据《企业破产法》第31条的规定,可以依法撤销的“以房抵债”协议,主要是:抵债价格明显不合理的(一般表现为折抵价格明显过低);对未到期的债务实施“以房抵债”行为的。而且上述两种可撤销的行为均应发生在法院受理破产申请前一年内。

在破产审判实务中面对的一个现实问题是,原确定的折抵价格在当时的市场背景下基本合理,但在企业进入破产程序并准备重启续建工作时,原折抵价格和现实价格相比就明显过低。在此种情况下,应当坚持的原则是:首先,并不能以原抵债价格明显过低而对该类“以房抵债”协议予以撤销,其次,管理人和法院可以根据当前市场行情让原债权人适当承担一定比例的续建资金,以平衡各方的利益关系。

另外,依据《企业破产法》第32条的规定,可以依法撤销的“以房抵债”协议,为在法院受理破产申请前六个月内发生的个别清偿行为(使债务人财产受益的除外)。所以,在六个月之外完成的“以房抵债”行为,就不能被认定为个别清偿而予以撤销。

最后,“以房抵债”形成的商品房买卖合同,如果是到期债权且欠款已经转化为已付购房款,那么该商品房买卖合同就不属于“双方均未履行完毕”的合同,管理人无权依据《破产法》第18条的规定,解除该买卖合同。

实务中,更多的“以房抵债”协议(商品房买卖合同),主要涉及的不是“以房抵债”行为本身是否有效,而是更多的是涉及抵债房屋存在权利瑕疵或者法律障碍等。比如:

1、抵债的房屋并不具有“五证”,且在债务人进入破产程序之时依然未能取得“五证”。此种情况下,“以房抵债”作为一种新债形式其本身的设立就不符合法律的规定,因为所抵债的房屋不具有交易的合法性。故管理人对相关的“以房抵债”债权不予以确认,在对相关债权进行审查确认时将其还原到原债权状态。

2、抵债的房屋(包括和房屋相关的建设用地使用权)负担有他项权利,如已经用于融资抵押。此种情况下如果不能解除抵押,那么“以房抵债”债权也不能予以确认。因为依据《物权法》第191条第2款规定,“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。

3、抵债的房屋已经被法院查封。该类“以房抵债”债权也不能予以确认。因为《城市房地产管理法》和最高法《关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》(【1997】经他字第8号)均规定擅自将已被查封房产转让的行为无效。

至于已经办理了预售商品房备案登记或者预告登记的“以房抵债”协议(商品房买卖合同)还能否撤销和解除?这主要还是取决于“以房抵债”协议是否有效。也就是说,如果“以房抵债”协议是在消灭前债的前提下设立,也就是说构成了“债的更改”,并且该“以房抵债”协议不具有其他可撤销或者无效的情形,该办理了预售商品房备案登记或者预告登记的“以房抵债”协议当然不能被撤销或者解除。如果“以房抵债”协议(商品房买卖合同)构成了民间借贷的担保或者流质抵押,则应当依据现行立法和司法解释,认定“以房抵债协议”无效,并将相关备案登记或者预告登记予以撤销。

当前面临的难题是,撤销商品房预告登记存在着很大的现实困难:一方面,普遍认为按照《物权法》20条的规定和最高院《执行异议复议规定》第30条的规定,预告登记具有破产保护的效力。所以“以房抵债”协议(商品房买卖合同)一旦办理商品房预告登记,就不能再撤销或者解除。另外,实务中如何撤销或者解除已经办理了预告登记的“以房抵债”协议(商品房买卖合同)在操作上也存在较大障碍。所以,许多管理人和法院的做法就是对已经办理了商品房预告登记的“以房抵债”协议(商品房买卖合同)均予以确认。

四、结语

基于上述认识,在破产程序中对“以房抵债”债权的审查和确认应当坚持以下几项裁判规则:(1)凡构成“偏颇清偿”或者“个别清偿”情形的“以房抵债”,管理人均有权依据破产法第31条和32条的规定请求人民法院予以撤销;(2)在债务履行期届满前同时签定商品房买卖合同的,如果房屋尚未交付债权人的,参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定来处理。据此:一是所谓的房屋买卖合同实质上是借款合同的担保,故法院应当按照民间借贷关系来认定;二是买卖合同既然本质上属于担保,则出借人不得请求管理人实际履行房屋买卖合同,只能请求变价;三是作为担保的房屋买卖合同如买卖的房屋未经公示,故不具有物权效力,所以债权人不能对价款优先受偿。如果抵债物已经交付债权人的,该种情形下,以物抵债构成让与担保,参照质押的规定处理。[3](3)在还款期限届满后签订以房抵债性质房屋买卖合同的,鉴于合同的诺诚法律属性,即使房屋尚未交付,该房屋买卖合同也应当认定为有效,管理人不能解除该以房抵债性质的房屋买卖合同。(4)如果用于抵债的房屋存在权利上的瑕疵或者法律上的障碍,管理人可以依照《合同法》的有关规定解除合同或者主张合同无效。

注释

[1] 贺小荣主编:《最高人民法院民事审判庭第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》,人民法院出版社2018年版,第003页—015页。

[2] 参见最高人民法院第15批指导案例第72号,最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布。

[3] 贺小荣主编:《最高人民法院民事审判庭第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》,人民法院出版社2018年版,第010页—011页。

公号责编:胡姝娴

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