文 | 闫鹏和 中银律师事务所
卲沐晴 中银律师事务所
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疫情爆发，贸促会可出证明
2020年1月至今，新型冠状病毒（coronavirus）肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）爆发并持续蔓延，导致很多企业难以正常履行国际贸易合同。近日，中国国际贸易促进委员会 (“贸促会”)发布通告，企业如因“新冠疫情”影响致使无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，可申办与不可抗力相关的事实性证明。这一举措似是将此次疫情对于国际贸易合同履行的影响以不可抗力作为免责事由。
那么，在国际贸易合同中企业以新冠疫情主张“不可抗力”而免责是否于法有据？贸促会开具的不可抗力事实性证明的效力如何？获取了该证明是否就意味着在国际贸易合同关系中当然免责？
本文讨论的是国际贸易中的合同履行障碍问题，而非针对一般的国内合同。在此语境下，关于合同履行问题的法律和规则依据主要有两个层面，一层是“意思自治”下当事人在合同中的具体约定；另一层是适用于合同的法律规范，主要表现为特定的内国法或者以调整涉外贸易合同的统一实体规范(国际公约、国际商事惯例)。
新冠疫情是否可以作为合同履行免责事由，需要考虑合同本身关于免责事由的条款规定，以及调整该贸易合同关系的准据法的实体法内容或者适用于该合同关系的国际公约、国际惯例等多种因素。
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是否免责要看合同条款约定
通常情况下，国际贸易合同当事人会在合同中明确约定一方或各方无法履行全部或部分义务的免责事由。国际贸易合同中免责条款主要有三种形式：概括式，综合式和列举式规定。
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第一种概括式，即不直接列明哪些现象可以构成免责事由，仅通过概括性语言进行描述，如合同中约定“导致当事人违约行为之事由是当事人在订立合同时不可预见、不可控制的且不能克服的。”
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第二种综合式，即在前一种概括性描述基础上，以不完全列举方式指定具体的事由，例如“如战争、自然灾害等当事人在订立合同时无法预见、不受当事人控制的事由”。
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第三种为完全列举式，其将属于免责事由的现象做完全列举。
比较常见的免责事由条款是第二种，既通过具体列举现象使得关于构成免责事由的概括性描述的内容更加明确，同时又避免起草合同时对相关情形的思维死角所导致风险遗漏的风险。
如果国际贸易合同当事人在合同中明确将全国性疫情爆发列举为可免责事由，在没有其他约定相冲突的情形下，当事人通常可以主张豁免或减轻因疫情爆发而导致的合同履行障碍产生的违约责任。但这种直接将疫情纳入免责事由的方式在实践中并非主流，因此还是需要通过对合同进行解释来做判断，这就涉及到第二个层次即合同的适用法。
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合同适用的法律和国际规范将影响免责效力
针对第二个层次，特定的国内法和统一实体规范均有可能成为调整国际贸易合同关系的法律依据。特定国内法通过当事人在合同中合意指定的调整合同实体权利义务关系的法律或通过适用于合同的冲突规范指定准据法的方式成为解释合同的依据；统一实体规范也可以通过当事人的合意选择或在未选择合同适用法且未排除适用统一实体规范时，由于符合统一实体规范的适用条件而予以适用。比如《联合国国际货物销售合同公约》 (the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称“CISG”)中规定，如果合同当事人营业地在不同缔约国内且合同订立于公约生效后，如果当事人未在合同中明确排除使用公约则公约自动适用于合同。
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国内法：不可抗力？情势变更？抑或合同落空？
从国内法层面上来看，针对合同履行的不可预料之挫折，各国在其本国环境下发展出相应制度，以“不可抗力”(Force majeure)、“情势变迁/情势变更”(Clausula rebus sic Stantibus)以及英美法系的“合同落空”(frustration)为代表。
对于不可抗力，一般是指因不能预见、不能避免且不能克服的客观情况而致使合同不能履行的情形。这些客观情况大致分为自然原因和社会原因引起的，前者如地震、台风，后者如战争、政府行为等。《中华人民共和国合同法》第117条第2款及《中华人民共和国民法总则》第180条第2款均对此有所规定。
情势变迁是大陆法系民商法理论的一项重要原则，其基本内容是：在法律关系成立后，作为该项法律关系基础的情事，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此应对原来的法律效力作相应的变更，如增加或减少履行的义务或解除合同。中国大陆情势变迁制度的规范基础是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条。
不可抗力与情势变迁相比，不可抗力的客观情况和艰难情形有相似之处均要求非基于当事人的过失或疏忽且当事人无法预料也不能控制该情况的发生，但不可抗力强调实际上无法履行；情势变更强调可以履行但是履行的代价。
合同落空是英美法系术语，合同成立后非基于当事人自身的过错使得当事人在订约时所谋求的商业目标受挫，因此对于未履行的义务得以免责。根据英国法律和判例，以下情况可能被认为是合同落空：(1)标的物灭失；(2)违法；(3)情况发生根本性变化；(4)政府实行封锁禁运和进出口许可证制度。
有的国家，比如印度，在成文法中没有“不可抗力”（Force Majeure）的表述，仅在其《合同法》（The Indian Contract Act, 1872）第56条规定了“合同落空”（Doctrine of Frustration）条款，但却在判例法下支持不可抗力条款。
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国际公约：CISG第79条使用“障碍”（Impediment）概念
在国际贸易领域，为了统合各国在应对意外事件导致的合同履行困难的立法实践，CISG未直接使用不可抗力、情势变迁或合同落空的概念，而是使用“障碍”(impediment)的概念，公约第79(1)条规定：“当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果。”
以上可看出构成障碍需要满足：(1)当事人不可控制；(2)订约时无理由预期当事人考虑到该障碍；(3)没有理由能克服、避免该障碍以及其产生的后果。
针对是否“为当事人不可控制”的条件，只有当事人之外的客观状况阻碍合同的履行才能够被视作79条项下的“障碍”。但是，即使是独立于当事人的外部情况也可能属于当事人义务的范围之内。也就是说当事人关于合同所承担的风险范围之外的外部情况才能够构成79条下的障碍。实践中一般认为当政府规定或者政府工作人员行为阻碍当事人履行合同可以满足不可控制的条件。同时当向卖方供应货物的第三人未能履行其义务是否可以被认定为超出卖方的控制，实践中存在认为只要卖方对此没有恶意即可认定其为“不受控制”条件，但也有认为只有当卖方对该供应商预付了大量现金时才能认定为不受其控制。卖方通过缴纳大量的预付款从而保障第三方对其供货的稳定性，这种情况下相对于赊账从第三方进货用于生产并销售给买方，卖方尽到了其所能保证第三方供货以保证生产的较大努力。由此可见，判断事件对于当事人是否不可控制会考虑当事人对于保障履行义务的可控制情形投入的努力程度。
关于第二个条件，一般来说障碍应当发生在订约之后，但也未排除订约前障碍存在构成免责的情形，实践中认为当障碍在订立合同时存在且当事人在订立合同时本应当意识到该障碍时不能免责。
而第三个条件是指无法合理的预期当事人能够避免该障碍的发生，也不能合理预期当事人能够克服该障碍或障碍的结果。某案例中当暴雨破坏了卖方国内的番茄作物并导致市场价格上涨时，番茄卖方也未能免于交货，这是因为法院认为整个番茄作物并未遭到破坏，卖方的履行仍然可能，番茄供应量的减少以及成本的增加是卖方可以克服的障碍。实践中仲裁庭会考虑是否存在相当于“商业上合理的替代品”的相似履行，来调查主张免责的当事方是否可以合理地克服这一障碍。
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国际惯例：“障碍”的扩张解释及“艰难情势”下谈判
从实践运用来看，CISG第79条项下的障碍强调其不能克服且会导致合同的不能履行，内涵更接近于不可抗力。但是近年来，国际上的主流观点对于“障碍”是否包括“艰难情形”(hardship，相当于情势变迁)持肯定意见，艰难情势可以通过对障碍的扩张解释得到规范以避免因CISG存在漏洞而援引国内法情势变迁规定使得统一法的目标受挫。
就艰难情形的构成要件而言，其与不可抗力一样，情形不应在受害方所应承担的风险范围且必须是无法预见和避免的。同时由于强调“合约必须遵守”原则，仅与订约时的合理预期相比履约变得更加困难不足以免责，只有当履约变得异常艰难或双方平衡被根本打破时才成立。而履约异常艰难/合同严重失衡的标准需要考虑合同本身以确定当事人各自承担的风险范围，当事人可自主决定承担情势根本变化的风险，合同内容投机性越强意味着更高的风险。同时合同的期限、贸易领域的利润率也是重要考虑因素。构成艰难情形的履约成本波动的确定基准一般会比国内市场价格波动标准更高，有学者提出以150%至200%为标准。
依通行的实践做法及理论说明，艰难情势虽可纳入CISG第79条“障碍”概念作解释说明，但CISG毕竟未就艰难情势作出专门的规定，存在法律漏洞。据此国际上通常做法是借助CISG第9条规定的“惯例”，引入《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts，以下简称 “PICC”)填补漏洞。PICC第6.2.3 (1)、(2)条规定了无过错艰难情势下重新谈判的义务，即发生艰难情形后，不利地位的当事人应毫不迟延地要求对方重新谈判且应说明理由，并且明确赋予受不利影响当事人暂停履行的权利。同时，第6.2.3(4)条规定了艰难情形场合的合同解除需要通过法院裁判解除的模式，而不是由当事人行使解除权。
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国际语境下新冠疫情构成“不可抗力”还是“艰难情势”？
此次武汉新冠疫情是否可以构成障碍下的不可抗力或艰难情势，初步判断疫情处于人力控制之外的事件，并且由于针对新冠状病毒目前并未出现有效的治疗药，病理原因也不完全明确，因此整体而言疫情的产生是符合不可预料、人力不可控制的条件的。
但是，疫情的爆发并非一个瞬间完成的事件而是有一个循序渐进的发展过程，疫情在不同的发展阶段在不同的地区对于合同当事人的影响是有区分的。个案分析时我们需要充分考虑疫情的发生时间点、当事人所处地区的疫情状况、疫情是否是直接导致具体合同义务履行不能或艰难的原因、是否无法找到相似的替代履行方法、疫情是否本身属于当事合同的具体义务下应承担的风险（比如以疫情作为保险事故的保险合同）等各种综合因素。
关于疫情是作为不可抗力还是作为艰难情势，主要是考虑其是否造成合同履行不能还是可能履行但成本巨大使得合同关系失衡。如果疫情伴随着政府的紧急性措施（比如武汉等城市的封城公告、各地区政府的延期开工通知），而该措施阻碍了义务的履行且无替代方式，则其较可能被判断为不可抗力。
同时需要注意到，尽管疫情伴随着相关政府行为，但由于政府相关措施的效力也因具体情况而有所区分，进而其对个案中合同义务履行的影响程度也是有所差异的。比如政府的延期开工通知的效力、强制力如何，对企业的经营的影响是否达到其完全不能履行合同的义务等，都需要结合具体情况进行分析。
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贸促会证明文件不构成“不可抗力”法律判断
国内外很多法院在适用CISG时认为79条第(1)款的文本语言—— “如果当事人证明了不能履行是由于其无法控制……的障碍造成的，其可以免责”明确将障碍构成要件的举证责任分配给主张免责的当事人。具体到本次疫情中，主张免责的当事人应当承担收集证据证明疫情构成致其无法履行的障碍。
本次疫情下，为了协助中国企业减轻因疫情造成的不能履行合同的责任，贸促会开启为企业开具不可抗力证明业务。贸促会的章程规定其职责之一便是出具该证明，而根据《贸促会商事证明事务管理办法》第15条和第17条，该证明是对国际商事活动相关事实的证明，即对相关佐证材料所证实的客观事实的真实性进行的证明。
但针对此次疫情贸促会发布的首份新冠疫情的不可抗力事实性证明的措辞并结合贸促会出具此证明的审查依据和流程来看，其仅是对于浙江省政府通知中的延期开学、复工的内容进行了确认，即对政府文件内容的确认，其并没有证明由于疫情以及政府相关的延期复工通知导致了公司不能履约的逻辑关系而仅仅是确认相关事件的存在，并未涉及到不可抗力的法律判断。
在和昌制品有限公司（Hoecheong Products Co. Ltd）诉嘉吉（香港）有限公司（Cargill H.K. Ltd）国际货物买卖合同纠纷一案（1993年）中，双方当事人选择适用英国法，合同中的不可抗力条款约定，一切卖方不能控制的原因致使卖方不能交付合同货物或者不能及时装运，卖方必须向买方提交由CCPIT出具的证明。后卖方（香港公司）未能全部交货，并出具了CCPIT签发的不可抗力证明。一审法院支持了卖方的主张，但上诉法院认为“不可抗力条款要求不可抗力证明说明不可抗力事件发生并阻碍了装运，故该证明不符合不可抗力条款的要求”。随后，卖方又将本案提交伦敦枢密院司法委员会（Judicial Committee of The Privy Council, JCPC）裁判，法官认为不可抗力条款旨在要求CCPIT证明存在不可抗力事件即可，故该证明符合不可抗力条款的约定，卖方对未完成装运不承担责任。因此，如不可抗力条款中包含不可抗力证明的内容，建议明确对该证明的要求，例如明确为不可抗力事实证明，以免对不可抗力证明的认定造成影响，且此类证明一般仅能证明不可抗力事件的存在，不能直接作为合同履行不能的证明，还须结合其他证据综合判断。
因此，尽管贸促会证明是企业合同履行障碍的关键证据，但相关企业不能够将贸促会证明作为理所当然的“丹书铁券”，认为取得了贸促会证明便可以高枕无忧。如上所述，贸促会证明仅仅可以在进行法律论证时作为补充证据使用，其本身不构成法律判断，也不足以作为“不可抗力”的单独证据。获取了该份贸促会证明，并不意味着企业在国际贸易合同履行障碍情形下当然免责，也不意味着在国际贸易合同相关诉讼或国际仲裁中一定能够取得胜诉地位。
图：2月2日上午，中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，系全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明
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结论：新冠疫情能否免责，需要专业律师积极协助
针对此次疫情，中国企业可根据疫情对于当事人合同履行不同程度的影响以及期待的解决方式，根据合同中明确约定或根据适用法律及统一实体规范下不可抗力或艰难情形免责事由，同时注意及时与另一方当事人就疫情对合同影响及时沟通、共同磋商采取止损措施并收集相关的证据。贸促会出具的不可抗力证明可作为相关事实存在的证据，但最终企业的合同履行情况以及疫情与合同履行障碍的因果关系仍需当事人进行举证。
建议企业在专业律师的指导下，及时妥善处理国际贸易合同履行相关事宜，充分运用国内法和国际规范赋予的权利，尽量减少新冠疫情对于企业的损失影响；并提前做好充分应诉准备，寻求未来国际贸易合同纠纷解决中能够取得有利地位。
参考资料：
1.国际贸易领域当事人通常采用在合同中订入不可抗力条款(Force majeure clauses)和艰难情形条款(hardship clauses)：前者通常债务人列举大量的具体免责事由，或以类似CISG第79(1)条的一般性规定构成免责事由的障碍是不可预见、不可控制、不可避免的；后者规定了CISG第79(1)条规定的落空之外的情势根本变化以及对应的合同变更、重新谈判的法律后果。当事人可以针对免责事由灵活规定其法律后果。
编辑：Grace
校对：Liu Tian
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卲沐晴
律师助理
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闫鹏和律师（Harvey YAN），中银律所总所高级合伙人（北京），毕业于北京大学法学院，中国并购公会并购专家委员会委员，中国国际商会专家委员会委员，全国工商联法律维权律师团成员，曾被中国并购公会授予“最佳并购律师”荣誉称号，荣膺“2022品牌影响力·十大领军人物”。
闫鹏和律师不仅精通国内外投资并购法律政策和实务技能，而且拥有杰出的商业智慧和经济头脑，兼有深厚资源和全球视野，服务过众多知名客户和有影响力的大型项目，擅长处理综合性疑难交易和重大复杂案件，拥有十分良好的口碑和信誉，是深受欢迎的法商融合专家型律师。
