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中国企业如何成功借壳美国OTC?

中国企业如何成功借壳美国OTC?

OTC买壳交易已经是老生常谈,本文是旧事重提,响应最新市场的需求,重点介绍美国OTC市场借壳交易的程序及其值得关注的几个问题。

1 美国OTC市场概况

1.1 OTC(场外交易市场)简介

OTC 市场(Over The Counter)是一个广泛的统称,即业界所说的场外交易市场,又称柜台交易市场,是指在证券交易所外进行证券买卖的市场。以权益类证券为例,美国 OTC 市场有两个主要的报价媒介,OTCBB (OTC Bulletin Board)和 OTC Market。

OTCBB是由NASDAQ的管理者全美券商协会(NASD)管理,并且OTCBB的股票也是由做市商通过纳斯达克工作站II进行报价,但事实上,两者有着本质上的差别。OTCBB是一个完全不同于纳斯达克的独立市场,既不是纳斯达克市场,也不是一部分或者所谓的纳斯达克副板。很多中国企业家被忽悠,误认为在纳斯达克OTCBB上挂牌等同于在纳斯达克上市。

OTCBB曾经一度非常活跃,但近几年在交易和技术上落后于OTC Market,逐渐被市场遗弃。OTC Market Group目前为大约11,000个美国和全球证券发行的小型企业提供了一个公开、透明和具备金融属性的交易市场,同时它也是供企业日后转板至主板(纳斯达克、纽约交易所)的平台。

1.2 OTC市场划分与资格要求

2007年 OTC Markets Group 收购了 Pink Sheets 并更名为 OTC Market,同时将所有挂牌公司划分为高中低三个板块,即 OTCQX , OTCQB 以及 OTC PINK。

OTCQX最佳市场面向成熟的,以投资者为中心的美国和国际公司。为了符合OTCQX市场的资格,公司必须满足高财务标准,遵循最佳实践公司治理,证明遵守美国证券法,最新披露并具有专业的第三方顾问(sponsor)提供责任担保。一分钱的股票,空壳和破产公司无法获得OTCQX的资格。在OTCQX上找到的公司以其运营的完整性和尽职尽责而著称。

OTCQB风险市场面向早期和发展中的美国和国际公司。 要符合资格,公司必须保持最新状态并接受年度验证和管理认证流程。 公司必须通过0.01美元的出价测试,并且不得破产。

OTCQX、OTCQB 的挂牌公司都是在美国证券交易委员会(简称:SEC)登记注册的公众公司,履行与NYSE、NASDAQ上市公司相同的持续信息披露义务,是一个受到 FINRA 监管的市场。

OTC Pink仅是一个报价服务系统,它不是一个发行人上市挂牌交易系统。它为经纪人提供了一个透明交易平台,可在任何证券中实现最佳执行。 没有财务标准或披露要求。 在这个市场上交易的公司种类繁多,包括限制其在美国披露的外国公司,便士股票和空壳公司,以及不愿或不能向投资者提供信息的陷入困境,拖欠债务和黑暗的公司。

2 OTC借壳(收购)操作流程

中国企业通过借壳OTC公司成为美国的公众公司,通常需要两个阶段的操作,第一步是购买取得OTC壳公司控股权,第二步是装入目标业务和资产。

2.1 选择合适的壳公司

如上所述,OTC市场可划分为 OTCQX、OTCQB和OTC Pink三个板块,这三个细分市场的挂牌公司质量和要求大相径庭。通常OTC买壳交易发生在OTCQB和OTC Pink两个板块。

同样是OTC壳公司,Pink壳的价值通常要比QB壳便宜几十万美金。QB与Pink的披露标准和监管尺度不一样,Pink可以选择是否披露以及向哪个监管层级披露。根据披露的层级监管,Pink公司又分为向SEC披露(最高要求),向OTC披露(中等要求),以及选择不披露(最低要求)。通常,披露监管的层级越高,这家公司相对会越规范和透明。

从成本控制的角度,并购方不一定非选择QB不可,不仅前期增加了交易成本,而且在装资产后可能也会由QB变身为Pink;还不如经济实惠地先买一个相对质量好的Pink, 在装资产后提交表格,升级为QB。

无论是QB还是Pink,都不影响未来满足条件后直接转板纳斯达克和纽交所的可能。也就是说,在转板操作层面,QB并非是Pink之上的必经阶段。

除了交易成本和壳公司经营规范性之外,还要考虑壳公司原来所处的行业和经营的业务情况,这主要是便于给投资人讲故事。比如,一家原来做类金融的OTC壳公司,相比较贸易类的壳公司而言,将更适合未来装入金融科技和区块链类资产,讲故事会更具有合理性。

2.2 收购壳公司控股权

尽管51%已经足以达到绝对控股,但考虑未来装入资产及市值管理等诸方面的便利,通常OTC并购交易都会过户 90%-95%的股份,有少数甚至可以过户99%的股份。由于特殊原因,例如,有的OTC股份散落,或者个别小股东拒绝配合、长期失联或者已然身故,等等,一些OTC壳公司的股份注定难以交易穷尽。对此,OTC购买方应有合理预期。

OTC壳公司股权过户前后还涉及到原股东部分或全部资产的剥离,这会需要一定的时间和交易环节。

一般的OTC壳公司股份交易都可以在2~3个月内完成。对价支付往往是通过美国律师事务所资金监管的方式,在交易开始支付一定比例,在交易完成后支付剩余部分。

2.3 装入目标业务和资产

装入目标业务和资产,也就是通常所说的”反向收购”。此阶段涉及到美国境内以及美国境外多家中介结构的配合工作。这块业务相对成熟,各家报价也比较公开透明。

以装入中国内地资产为例,需要聘用中国内地律师、美国律师,聘用中国内地理帐公司、美国审计,聘用美国券商。根据所装入的资产所在的法域,要聘请该法域或在该国家地区拥有合法执业资格的机构出具法律意见和审计意见。目前而言,境外律师的费用,尤其是美国律师和香港律师的费用普遍比中国内地律师费用要高很多。

聘用上述机构的工作,一般是由FA来安排,并由FA统一安排协调各家费用。那么,这里还会涉及到一个比较大的费用,即FA的费用。FA的费用相对不便宜,有的FA除了收取正常交易佣金以外,还会索取OTC原始股份,以及按年收取的维护费用。

FA的费用相对律师、会计师来讲,通常也不很透明。有的FA费用会畸高,提供的资源也会较靠谱;有的虽然很便宜,但可能中间会额外增加费用。所以跟FA谈价钱签协议很重要,需要律师朋友的帮助,要把服务范围谈清楚,确保FA能够帮助买主从头跟到尾,顺利实现交易目的而有效控制整体成本。

装资产阶段的时间因人而异,因标的业务和资产的现状不同而有所差异。比如,有的资产需要花长时间理账,有的业务需要取得经营所在地的合规证明或取得特许牌照,如果是装入中国内地的资产,通常还需要搭建VIE架构。

建议购买方在操作购买股份之前,先把拟装入的资产和业务整理好,这样交易起来可以更加顺畅。

3 其他相关法律问题和主要风险

3.1 潜在的债务风险和监管风险

买卖OTC壳公司,跟收购其他类型的公司股权类似,最大的风险仍然是标的公司潜在的债务和纠纷。即使收购方的法律和财务尽调很充分,也难以百分之百穷尽特定公司历史上埋藏的潜在债务与纠纷。这些债务可能是人为制造的虚假交易,也可能是被刻意隐瞒的财务漏洞;这些纠纷,可能是突然跳将出来的侵权责任,也可能是因为交易刚刚催生出来的劳资索赔,甚至是监管部门对于历史经营行为的跟踪处罚。

从事并购交易的律师,一般是会要求原股东或实际控制人签署一系列的承诺和保证条款,但拿到对价以后的原股东和实际控制人是否会一如既往地保持赔偿能力呢?未来的追偿索赔程序,由于地域管辖和跨境执行问题,是否会如你所愿呢?

另外一个比较重大的风险,则是装入资产理账的风险。OTC壳公司的买家,要么是嫌新造一个OTC公司时间长,要么是目前资产不适合自行申报OTC。如果拟装入的资产财务管理不够规范,则需要聘用第三方理账公司进行财务规范性梳理,以尽可能满足出具审计报告的需求。但并不是所有的公司都能够梳理清楚,也并不是所有公司都存在足够的交易记录。因此,OTC并购交易中,财务规范和理账的风险不容忽视。

3.2 关于搭建VIE结构的问题

如果拟装入美国OTC的资产是中国内地的公司,则需要搭建海外控股结构;如果涉及到中国政府限制或禁止外资的行业领域,还需要搭建VIE架构。VIE架构是因应中国内地的合规要求以及美国会计准则在合并报表层面的灵活性而诞生的特殊结构。中国知名的互联网公司新浪、百度和阿里巴巴,无一不是搭建了VIE结构最终在美国上市成功。

当然,如果中国的投资人实际控制的美国OTC公司装入的资产存在于中国内地以外的其他地区,比如装入位于法国巴黎的一个酒庄,再比如装入澳洲某个农场,则不存在搭建VIE的必要性。中国港澳地区的公司股权或其他资产,可以直接装入美国OTC公司而无需VIE架构。

3.3 关于OTC公司股东人数限制

国内投资人,甚至是法律从业人士,因为比较熟悉中国的公司法和合伙企业法,常常会担心其所交易的OTC公司是否也会存在一个200人、300人之类的股东上限门槛。可以肯定的讲,无论是美国联邦还是各州的法律,都不存在类似的股东人数要求,何况OTC公司已经是公众公司,这个关于股东最高人数的担心大可不必。

本律师团队实战经手过股东人数数千甚至过万的交易案例。

3.4 美国最新监管加码对于OTC交易影响

美国参议院在2020年5月20日通过了《国外公司问责法案》(Holding Foreign Companies Accountable Act )。法案规定,任何一家外国公司连续三年未能遵守美国上市公司会计监督委员会(PCAOB)的审计要求,将禁止该公司的证券在美国证券交易所上市。该法案还将要求上市公司披露它们是否为外国政府所有或控制。这意味着中国在美国上市企业(也就是中国概念股)退市风险加大,国内国有企业赴美融资亦将面临障碍。很多人会认为OTC会因为新的监管政策而遭受重创。其实不然。

中国概念股,是90年代以来在香港证券市场上产生的与中国境内投资相关的股份概念。当前语境下,中国概念股泛指主要业务和资产都在中国境内而在境外上市的公司。请注意,前述”中国概念股”的前提是”上市公司”。

OTC,某种程度上有点像中国前几年的新三板(当然,新三板在发生变化)或新四板(区域性股权交易市场),本身并非是上市公司,而是柜台交易市场,或场外交易市场。所以,OTC公司不会因为美国对中国概念股的新一轮监管加码而受大的影响,OTC的交易需求和交易频率变化不大,甚至在后疫情新形势下还有所增长。

当然,在OTC转板纳斯达克或纽交所后,届时则可能因为其”中国概念股”身份而受到影响。

但尽管如此,业内朋友仍然认为,美国监管新规会影响那些原本就不合规甚至经营有困难的低质企业,对于合规经营真实披露的优质”中国概念股”并不会因为新的监管政策而遭受重挫或者望而却步。

关于美国OTC壳公司的诸多问题,欢迎朋友们与我们团队沟通交流。如果想成功操作美国OTC买壳交易,强烈建议,您需要借助业内法律专家的帮助。

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Harvey Yan

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