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浅析拟IPO企业商业使用盗版软件问题

浅析拟IPO企业商业使用盗版软件问题

原创 李乐乐、徐英 国枫律师事务所 2018-12-19

作者:北京国枫律师事务所 李乐乐、徐英

近年来,随着国家对知识产权保护力度加大,企业因商业使用盗版软件而被起诉,或受到行政处罚的案例屡见不鲜。那么,当拟IPO企业因商业使用盗版软件而面临被起诉、或受到行政处罚情形时,该如何解决呢?本文结合相关法律、法规并通过梳理部分已过会的上市企业案例来对此问题进行简要探讨,以供参考。

 

一、主要法律法规

根据上述法律法规,企业商业使用盗版软件涉嫌侵犯软件著作权人的复制权,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害社会公共利益的,由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,可以并处罚款;情节严重的,著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;触犯刑律的,依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定,依法追究刑事责任。

 

若拟IPO企业因商业使用盗版软件行为而受到行政处罚且情节严重的,或被起诉要求承担赔偿责任的,可能会违反《首次公开发行股票并上市管理办法(2018年修订)》第十八条“发行人不得有下列情形:(二)最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重”及第二十八条“发行人不存在重大偿债风险,不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项”的有关规定,而对企业发行上市构成实质障碍。

 

二、重点案例解析

(一)北京安达维尔科技股份有限企业(股票简称“安达维尔”,股票代码:300719,上市时间:2017年11月9日) —报告期内,部分员工安装、使用盗版软件

1、企业采取整改措施

企业完善形成《计算机软件管理制度》等相关制度,严格规范相关软件的购买、登记、安装、调试等流程,对员工开展软件的操作与使用专业培训,定期开展企业内部计算机软件检查,并根据业务需要,对各类正版软件制定采购方案。

2、实际控制人出具承诺函

实际控制人出具承诺,“若发行人因软件知识产权使用涉及诉讼、仲裁或行政处罚,本人自愿为发行人不可撤销地承担一切经济后果和损失,且本人不会以任何条件或方式向发行人追偿。”

3、保荐机构发表核查意见

企业曾有部分员工安装、使用盗版软件,企业已积极做出整改,完善管理制度,购置必要软件,目前拥有的正版软件足以覆盖目前业务需求和预期需求,企业核心产品、核心技术不依赖任何一款软件,其所使用的软件均存在多种可替代品。企业未因此涉诉或被有关主管部门处罚,企业未因此出现安全方面问题或存在潜在的安全隐患,对企业涉密业务开展及军工服务等资质的获得不存在重大不利影响。此外,实际控制人已出具承诺函,即使企业因该事项被起诉且败诉,或者受到行政处罚,相应损失将由实际控制人承担,不会损害企业及中小股东利益。

 

(二)上海古鳌电子科技股份有限企业(股票简称“古鳌科技”,股票代码:300551,上市时间:2016年10月18日)—企业技术中心电脑上安装的软件版本存在与企业合法购买的软件版本、数量一致,但序列号不一致的情况

1、企业采取整改措施

2015年8月至2016年2月期间,企业与PTC企业进行和解磋商。2016年2月29日,双方签署《和解协议书》约定:(1)企业删除未经许可的Pro/E 、Creo软件,保证今后不再安装使用未经许可的Pro/E 、Creo 软件;(2)企业基于未来该制图软件预期需求向PTC企业代理商新增购买8套正版Creo 软件;(3)PTC企业同意放弃包括提起民事诉讼在内的就此事件要求赔偿的所有权利,对企业在本协议签署之前的涉嫌侵权行为予以谅解且不予追究。若企业违反本协议约定,PTC企业有权要求企业按照上述已被发现的软件的正产市场许可费承担赔偿责任。同日,企业与PTC企业的代理商上海常诚网络科技有限企业签署《销货合同书》,约定企业向其采购8套正版Creo 软件,每套价格10万元(含税)。

2、控股股东、实际控制人出具承诺函

控股股东、实际控制人做出承诺,若企业因涉嫌侵权事宜受到行政处罚,愿意无条件补足企业因行政处罚而可能受到的罚款、征收滞纳金或被任何他方索赔造成的全部经济损失。

3、律师发表核查意见

(1)企业上述涉嫌侵权的软件非企业产品核心技术所需软件,具有较强的替代性,且企业已与 PTC企业达成和解协议并购买了正版软件产品,PTC企业同意放弃对发行人涉嫌侵权事宜要求赔偿的所有权利,并对企业在协议签署前的涉嫌侵权行为予以谅解,因此企业被要求承担赔偿责任的可能性较小。上海市文化市场行政执法总队人员表示,企业涉嫌侵权行为已经得到纠正并得到权利人的谅解,若在之后复检时未发现企业存在著作权侵权行为,将不会就涉嫌侵权事宜对企业给予行政处罚,因此企业受到行政处罚的风险较小。同时,企业控股股东、实际控制人承诺,如企业因上述涉嫌侵权事宜受到行政处罚,愿意无条件补足企业因行政处罚而可能受到的罚款、征收滞纳金或被任何他方索赔造成的全部经济损失。因此,上述涉嫌侵权行为不会对企业生产经营和财务状况造成较大影响。

(2)企业上述涉嫌侵权行为情节轻微,且企业已卸载该等软件,上述涉嫌侵权行为已得到纠正,不构成重大违法违规,不会对企业发行上市构成实质障碍。

 

三、问题解决思路

在发现拟IPO企业存在商业使用盗版软件行为后,通常采取以下解决措施:

(一)及时整改

通常情况下,企业采取的整改措施包括但不限于停止侵权行为,全面检查企业软件使用情况,开展员工软件使用培训,采购正版软件,与权利人达成和解协议或取得权利人出具的对企业涉嫌侵权行为予以谅解且不予追究的承诺函等。

(二)控股股东、实际控制人出具兜底承诺

为减少商业使用盗版软件行为给企业带来的不利影响,控股股东、实际控制人通常会出具兜底承诺来承担商业使用盗版软件可能会给企业造成的全部损失,确保不会损害企业及中小股东的利益。

(三)保荐机构/律师发表核查意见

保荐机构/律师需要结合以下问题发表核查意见:(1)企业是否及时采取有效的整改措施,整改措施是否落实到位;(2)企业商业使用盗版软件是否已被起诉或受到行政处罚;(3)企业商业使用盗版软件行为是否构成重大违法违规;(4)若企业被处以罚款或承担赔偿责任,是否会对企业的正常生产经营产生重大影响。

 

四、结语

拟IPO企业商业使用盗版软件并不一定构成企业发行上市的实质障碍,关键在于企业及中介机构及时发现问题,并针对相关情况采取行之有效的解决方案。

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Harvey Yan

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