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全国首部地方外商投资条例出台 – 《上海市外商投资条例》解读

全国首部地方外商投资条例出台 – 《上海市外商投资条例》解读

本文转自 锦天城律师事务所 公众号

2020年9月25日上午,上海市十五届人大常委会第二十五次会议表决通过了《上海市外商投资条例》(“《条例》”),《条例》从11月1日起实施,是《外商投资法》实施后地方人大出台的首部外商投资条例。昨日,上海人大常委会办公厅向社会公布了《条例》的正式文本。

《条例》适用于上海市行政区域内的外商投资及其促进、保护、管理、服务等工作。香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资者,以及定居在国外的中国公民在上海市投资,参照《条例》执行。

一、《条例》整体框架和主要内容

根据《条例》文本及上海人大网发布的关于《上海市外商投资条例(草案)》(征求意见稿)征求意见有关事项的说明,《条例》分总则、扩大开放、投资促进、投资保护、投资管理与服务、附则六章,共51条,其主要内容包括:

(一)强化更高层次扩大开放。一是明确全方位扩大开放,推动国家有关服务业扩大开放措施在本市率先落实(第八条、第九条)。二是明确自贸试验区、临港新片区等特殊经济区域的扩大开放举措;推动进口博览会与投资促进活动协调联动(第十条至第十三条)。三是为扩大开放提供调法保障。对涉及本市扩大开放事项,明确应当加强与国家有关部门的沟通,推动有关法律、行政法规、国务院决定以及部门规章等调整适用(第十四条)。

(二)聚焦更高质量引进外资。根据投资促进工作一般流程,对投资促进服务体系、平台、机构、活动等环节逐一规定。同时,鼓励设立跨国公司地区总部、外资研发中心等具有上海特色的外资平台,推动投资促进创新升级(第十五条至第二十五条)。

(三)凸现更加平等的外资保护。一是明确外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度(第四条)。二是明确外资征收补偿标准(第二十七条)。三是对外资自由进出、知识产权保护、商业秘密保护、参与政府采购、政策文件制定、政策承诺、地方标准制定、参与特许经营活动等,作出平等适用和保护的具体规定(第二十八条至第三十六条)。四是对外资投诉机制明确了具体处理流程,对与外资纠纷争议解决相关的仲裁、复议、诉讼等机制作了规定(第三十七条、第三十八条)。

(四)提供更加便捷高效的政府服务。一是明确市、区人民政府建立完善外商投资议事协调机制,更好地协调解决外商投资工作中的重大问题(第五条)。二是是对外商投资企业办理登记注册、项目核准备案等手续,提供便利化服务。外商投资信息报送以确有必要为原则(第四十一条至第四十三条)。三是建立健全重大外商投资项目服务制度(第四十五条)。四是建立健全与外商投资企业的政企沟通机制(第四十六条)。

二、《条例》重点条款解读

(一)准入前国民待遇加负面清单管理制度

《条例》原文:

第四条

本市全面落实外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度。在外商投资准入负面清单之外的领域,本市各级人民政府及其部门不得针对外商投资设置准入限制。

本市根据国家规定,在设立、运营、处置等各阶段给予外国投资者及其投资不低于类似情形下给予本国投资者及其投资的待遇。

第四十条

外国投资者在外商投资准入特别管理措施(负面清单)规定限制投资的领域投资的,应当符合股权、高级管理人员等特别管理措施的要求,不得投资禁止投资的领域。外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理。

本市市场监管、发展改革以及其他行业主管部门在依法办理企业登记注册、项目核准或者备案、行业许可等事项时,应当履行负面清单审核职责,为外国投资者、外商投资企业提供相关咨询服务,并加强跨部门信息共享,对经其他部门审核通过的,相关部门应当简化负面清单审核流程。

【解读】

最新的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》由国家发展和改革委员会及商务部于2020年6月23日发布,自2020年7月23日起施行。需要注意的是,除前述两份专门针对外商投资准入制定的负面清单外,外商投资仍需符合《市场准入负面清单》等同等适用于内外资主体的负面清单的要求。

(二)特殊经济区域扩大开放

  1. 自贸试验区

《条例》原文:

第十条

中国(上海)自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)应当发挥扩大开放试验田作用,加大对外开放力度,对标最高标准、最好水平,根据国家部署实行外商投资试验性政策措施,承担开放压力测试任务,积累可复制可推广经验。

有关外商投资试验性政策措施,本市可以在自贸试验区以外更大地域范围内适用,但国家明确仅适用于自贸试验区的除外。

【解读】

根据《外商投资法》及其实施条例,国家根据需要,设立特殊经济区域(特殊经济区域是指经国家批准设立、实行更大力度的对外开放政策措施的特定区域),或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施,促进外商投资,扩大对外开放。国家在部分地区实行的外商投资试验性政策措施,经实践证明可行的,根据实际情况在其他地区或者全国范围内推广。

  1. 临港新片区

《条例》原文:

第十一条

中国(上海)自由贸易试验区临港新片区(以下简称临港新片区)应当选择符合国家战略、国际市场需求大、对外开放度要求高的重点领域,开展差异化探索,实施更加开放的外商投资自由化便利化政策和制度,推动实现投资经营便利、货物自由进出、资金流动便利、运输高度开放、人员自由执业、信息快捷联通,根据国家规定实施具有国际竞争力的税收制度和政策,打造更加具有国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区。

【解读】

2019年7月27日,国务院发布《国务院关于同意设立中国(上海)自由贸易试验区临港新片区的批复》,同意设立中国(上海)自由贸易试验区临港新片区。在《条例》通过的前一日,上海市经济和信息化委员会、中国(上海)自由贸易试验区临港新片区管理委员会、上海市发展和改革委员会、上海市商务委员会、上海市科学技术委员会、上海市交通委员会以及上海市金融工作局联合发布了《关于印发

  1. 长三角区域合作

《条例》原文:

第十二条

本市根据长江三角洲(以下简称长三角)地区一体化发展国家战略,依托长三角区域工作协作机制,协同推进重点领域对外开放,不断提升长三角地区高质量对外开放整体水平。以长三角生态绿色一体化发展示范区建设为重点和平台,探索形成创新发展制度优势,增强开放联动效应,引导外商投资产业合理布局。推动完善统一的长三角生态绿色一体化发展示范区政府核准的投资项目目录,对目录以外的外商投资项目实行备案。推动外商投资企业登记标准、办理流程和办理模式统一。建立统一的外国高端人才工作许可互认和服务制度。

进一步强化虹桥商务区联通国际功能,聚焦发展现代服务业,深化与长三角的协同联动,打造虹桥国际开放枢纽。

【解读】

2018年11月5日,习近平总书记在首届中国国际进口博览会上宣布,支持长江三角洲区域一体化发展并上升为国家战略,着力落实新发展理念,构建现代化经济体系,推进更高起点的深化改革和更高层次的对外开放,同“一带一路”建设、京津冀协同发展、长江经济带发展、粤港澳大湾区建设相互配合,完善中国改革开放空间布局。

经国务院批复同意,2019年10月26日,国家发改委向上海市、江苏省、浙江省人民政府以及中央和国家机关有关部门印发了《长三角生态绿色一体化发展示范区总体方案》。2019年12月1日,中共中央、国务院印发了《长江三角洲区域一体化发展规划纲要》。此后,上海市、江苏省和浙江省三地政府陆续发布各类文件,推动长江三角洲区域一体化发展。中共上海市委员会和上海市人民政府于2020年1月10日发布的《上海市贯彻

  1. 扩大开放调法适用

《条例》原文:

第十四条

对扩大开放领域需要国家层面立法保障的,本市应当加强与国家有关部门的沟通,建议对有关法律、行政法规、国务院决定以及部门规章等进行调整适用。

有关法律、行政法规和国务院决定等已对外商投资相关规定作出调整适用,除同时明确须由国家有关部门制定或者调整相关管理办法外,本市应当即时贯彻落实。

【解读】

为了避免扩大开放措施与上位法发生冲突,往往需要对全国性的法律法规在特定试点区域内的适用进行调整。例如,根据《国务院关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》,国务院决定,根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》,3年内在各自由贸易试验区暂时调整适用《中华人民共和国对外贸易法》等6部法律有关规定。国务院有关部门和有关地方人民政府要根据法律、行政法规、国务院决定的调整情况,及时对本部门和本地区制定的规章、规范性文件作相应调整,建立与试点要求相适应的管理制度。对试点证明行之有效的改革举措,要及时推动有关法律、法规、规章的立改废释,固化改革成果。

(三) 投资促进和投资保护

《条例》第三章为“投资促进”,共11条(第15-25条),其中既有产业引导与优惠待遇等在《外商投资法》及其实施条例中已经提及的制度,也有一些颇具上海特色的规定,例如“定期编制外商投资指南、外商投资环境白皮书等指引,以中英文等语种公布,并及时更新”、“打造高水平总部经济平台,鼓励外国投资者在本市设立跨国公司地区总部和各类功能性机构”、“鼓励外国投资者在本市设立投资性公司”等。

《条例》第四章为“投资保护”,共14条(第26-39条)。该章内容主要是对《外商投资法》及其实施条例相关规定的具体落实。

(四) 投资管理与服务

1.登记注册

《条例》原文:

第四十一条

申请外商投资企业设立、变更登记时,申请人承诺符合负面清单要求,并承诺所提交的章程、协议、决议和任职资格证明等材料真实、合法、有效的,市场监管部门可以对提交的材料进行形式审查,材料齐全、符合法定形式,能够当场作出决定的,应当当场作出书面决定,但法律、法规另有规定的除外。

【解读】

自2020年1月1日起实施的《市场监管总局关于贯彻落实

值得关注的是,国家市场监督管理总局于2020年6月15日发布了《市场监管总局关于

2.外商投资项目核准和备案

《条例》原文:

第四十二条

外国投资者、外商投资企业在本市新建或者并购涉及固定资产投资的项目,应当按照国家和本市相关规定,在项目实施前通过投资项目在线审批监管平台,向发展改革等部门申请办理外商投资项目核准或者备案。

除负面清单内非禁止投资的项目以及国家和本市规定内外资均需核准的项目实施核准管理外,发展改革等部门应当按照内外资一致原则对外商投资项目实行备案管理,收到外国投资者、外商投资企业在线提交的项目全部信息后即为备案。

本市外商投资项目核准和备案管理办法,由市人民政府制定发布。

【解读】

《外商投资法》及其实施条例均规定“外商投资需要办理投资项目核准、备案的,按照国家有关规定执行”。

根据《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发[2015]55号),外商投资企业投资建设固定资产投资项目,按照国民待遇原则与内资企业适用相同的核准或备案程序。

根据自2015年1月1日起施行的《上海市外商投资项目核准和备案管理办法》,外商投资项目管理,分为核准和备案两种方式。本市外商投资项目核准的范围、项目主管机关权限划分等,按照《上海市政府核准的投资项目目录细则》相关规定执行。未列入《上海市政府核准的投资项目目录细则》的外商投资项目,实行备案管理,项目主管机关权限划分等按照《上海市政府备案的投资项目目录》相关规定执行。

此外,根据《上海市发展改革委关于执行

  1. 信息报告

《条例》原文:

第四十三条

外国投资者、外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统,向商务部门报送投资信息。市商务部门应当为外国投资者、外商投资企业报送投资信息提供指导。

外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定,能够通过部门共享获得的信息,不得再行要求报送。市商务、市场监管部门应当做好相关业务系统的对接和工作衔接。

【解读】

2020年1月1日,《外商投资信息报告办法》及其配套规定《商务部关于外商投资信息报告有关事项的公告》(商务部公告2019年第62号)正式施行,二者详细规定了外商投资信息报告制度。此外,《商务部、市场监管总局、外汇局关于开展2019年度外商投资信息报告年度报告的公告》(商务部公告2019年第72号)就2019年度外商投资信息报告年度报告的具体事项作出了规定。《市场监管总局关于贯彻落实

2020年6月30日,商务部办公厅和国家市场监管总局办公厅发布《商务部办公厅、市场监管总局办公厅关于进一步完善外商投资信息报告制度 加强和完善事中事后监管工作的通知》(商办资函〔2020〕240号)。该通知及其附件《外商投资信息报告业务流程及平台建设工作要点》就进一步做好外商投资信息报告有关工作相关事宜作出了一系列安排。

  1. 安全审查

《条例》原文:

第四十四条

本市有关部门应当按照国家外商投资安全审查制度和工作要求,配合国家开展相关工作。

【解读】

《外商投资法》及其实施条例均规定了国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。《条例》仅对上述规定进行了重申,并强调上海市有关部门应配合国家开展相关工作,但并未就外商投资安全审查制度作出更加细化的规定。

  1. 重大项目服务

《条例》原文:

第四十五条

市发展改革、商务、经济信息化部门应当会同有关部门、相关区人民政府建立健全重大外商投资项目服务制度。对列入重大外商投资项目清单的,通过建立绿色通道、提供“一站式”服务等方式,统筹推进准入、规划、用地、环保、用能、建设、外汇等事项,并支持项目落地。其中,符合本市重大工程项目规定的,纳入市级重大工程建设协调机制予以推进。

【解读】

2020年4月10日,上海市人大常委会通过《上海市优化营商环境条例》并于同日起施行。其中第52条规定,“本市实行重大产业项目目录制管理,并定期动态调整。市、区人民政府应当建立重大项目联系制度和协调处理机制,为企业提供全流程服务保障……市商务部门应当推动完善海外招商促进网络”。

为了贯彻落实《上海市优化营商环境条例》精神,进一步优化营商环境、激发市场活力,上海市人民政府于2020年7月23日印发《关于进一步深化行政审批制度改革加快推进重大项目建设的若干措施》。该规定从准入立项、用地管理、规划许可、开工手续、竣工验收和服务效能等6个方面,提出了23项改革措施。其中规定,对每个具体项目,以“高效办成一件事”为目标,梳理立项、用地、规划、施工、竣工验收等阶段涉及的行政审批、中介服务、公共服务事项,编制个性化全流程项目推进计划表,倒排节点、挂图作战。

6.政企沟通

《条例》原文:

第六条

市、区商务部门牵头协调外国投资者、外商投资企业提出的跨部门、跨区域问题。各相关部门应当按照各自职责,积极推进解决,并将处理结果向市、区商务部门反馈。市、区商务部门应当及时将处理结果向外国投资者、外商投资企业反馈。

第四十六条

本市建立健全与外商投资企业的政企沟通机制。

市、区人民政府及有关部门应当通过定期召开“圆桌会议”或者实地走访、问卷调查、网络意见征询等多种方式,听取外商投资企业意见建议,及时了解并帮助企业解决生产经营中遇到的问题,研究完善相关政策措施。

外国投资者、外商投资企业可以通过“12345”热线、企业服务云、外商投资促进服务平台、商会、协会等渠道,反映相关诉求和意见建议,有关部门应当及时研究处理。

【解读】

在《条例》出台前,《优化营商环境条例》和《上海市优化营商环境条例》均对建立政企沟通机制作出过规定。

实践中,对外国投资者和外商投资企业而言,跨部门、跨区域问题往往具有一定复杂性,解决此类问题需要更多的协调工作。《条例》明确,由市、区商务部门牵头协调外国投资者、外商投资企业提出的跨部门、跨区域问题,各相关部门应当按照各自职责,积极推进解决,并将处理结果向市、区商务部门反馈。市、区商务部门应当及时将处理结果向外国投资者、外商投资企业反馈。

商务部于2020年8月25日发布了《外商投资企业投诉工作办法》,该办法即将于2020年10月1日生效。

  1. 涉外便利

《条例》原文:

第十六条

本市建立统一的外商投资促进服务平台,归集外商投资相关法律、法规、规章、规范性文件、政策措施,发布行业动态、投资促进项目信息等,线上线下联动提供投资资讯、项目配对、投资对接等服务。

外商投资促进服务平台应当逐步拓展多语种信息服务。

第十九条

市商务部门应当会同有关部门定期编制外商投资指南、外商投资环境白皮书等指引,以中英文等语种公布,并及时更新。区商务部门应当根据实际情况,编制本区外商投资指引。

外商投资指引应当包括本区域经济社会基本情况、重点区域、优势领域等投资环境介绍、外商投资办事指南、投资促进项目信息以及相关数据信息等内容。

第四十七条

本市科技、出入境管理部门为外商投资企业外籍职工提供工作许可和出入境、停居留等便利。通过“外国人工作、居留单一窗口”办理工作许可和居留许可的,应当在七个工作日内一次办结。

本市科技部门对于外商投资企业引进的外籍高科技领域人才、技能型人才以及其他经认定的急需紧缺人才办理工作许可,可以适当放宽年龄、学历、工作经历等限制。

对接受外商投资企业邀请开展商务贸易的外籍人员,出入境管理、边检部门应当按照规定,给予口岸签证和过境免签便利。

第四十八条

市商务部门会同有关部门依托“一网通办”开设涉外服务专窗,为外籍等人员和外商投资企业提供服务事项清单、办事指南等英文指引服务。

【解读】

(1) 上海外商投资促进服务平台

上海外商投资促进服务平台并非《条例》中首次出现的新事物。2019年9月12日,上海市人民政府发布《上海市人民政府关于本市进一步促进外商投资的若干意见》,提出建立全市统一的外商投资促进服务平台,依托“上海市企业服务云”,归集、汇总、发布外商投资相关法律法规、政策措施、行业动态、项目信息等,线上线下联动提供投资资讯、项目配对、投资对接等功能服务。2019年11月6日,在上海市人民政府主办的“2019上海城市推介大会”现场,上海外商投资促进服务平台正式启动。该平台由上海市外国投资促进中心主办,网址为http://www.investsh.org.cn/,以中英文刊载与外商投资上海相关的法规、政策、新闻动态等,并提供了上海市外国投资促进中心及其海外办公室的联系方式,为外国投资者提供便利。

(2) 《上海外商投资指南》和《上海外商投资环境白皮书》

目前,公众可在上海外商投资促进服务平台下载2016年至2020年期间各年度的《上海外商投资指南》。值得一提的是,上海外商投资促进服务平台还发布了2020年度《上海外商投资指南》的小语种版本。此外,公众还可以在上海外商投资促进服务平台下载2013年至2019年期间各年度的《上海外商投资环境白皮书》。

(3) 涉外服务专窗

2020年2月,“一网通办”涉外服务专窗正式上线。“一网通办”涉外服务专窗以外国人和港澳居民、华侨为服务对象,整合本市各类涉外政策信息、办事指引、便民服务等信息内容,为外国人和港澳居民、华侨来沪创业投资和就业发展提供服务事项清单、办事指南、服务栏目、涉外政策等英文指引服务。根据同年4月10日发布并生效的《上海市优化营商环境条例》第23条,本市推进“一网通办”平台涉外服务专窗建设,为外商投资企业、外国人提供便利化政务服务。

三、结语

一直以来,上海瞄准最高标准、最高水平,努力打造国际一流营商环境。作为《外商投资法》实施后地方人大出台的首部外商投资条例,正如上海市人大常委会法工委主任丁伟教授所言,《上海市外商投资条例》“是一部既符合上位法精神,又与上海促进外资工作实际相适应的地方性法规,彰显出上海以更大力度开放的决心”。我们将持续关注上海在外商投资领域的最新立法动向。

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Harvey Yan

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