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蒋大兴:执法过严、处罚全覆盖,导致无可辩驳、无需辩驳、不能辩驳,我们就离法治很远了

蒋大兴:执法过严、处罚全覆盖,导致无可辩驳、无需辩驳、不能辩驳,我们就离法治很远了

原文标题:《蒋大兴:技术规范、市场理性与国家利益 ——证券法年会的总结》

蒋大兴 中国金融服务法治微网

技术规范、市场理性与国家利益

——证券法年会的总结

(图为蒋大兴教授做年会总结)

各位专家、各位同仁:

大家好。郭会长安排我做总结,可能是为了避免我逃会。感谢大家冒着生命危险来开会,能坚持到现在的,都符合优秀共产党员的标准。一天的会、三个主题单元,大家都很辛苦,我相信收获也非常多。我想用三个关键词来总结我们这次年会:技术规范、市场理性和国家利益。

技术规范

证券法的研究一直非常关注技术规范,2019年证券法的修改,也引致了很多技术规范的改良。我们证券法与其他法学学科比较有一个最大的难点,是我们技术性很强。现在全民都在学习民法典,但民法典连领导人都能看懂,证券法就不一样了,其中存在很多的概念,例如,存托凭证,不是你一目了然、认识中文就能看懂的。因此,充满技术规范的证券法仿佛是法律中的贵族,为研究者们设定了一定的门槛,这可能是我们值得骄傲的地方,也是很要命的地方。因为,当一门学科,完全或者主要注目于技术规范的设计和调整,法律将失去其灵魂。例如,我们讨论区块链这种去中心化的技术,可证券交易是一种“趋中心化/集中化的技术”,区块链技术的运用,最终可能是消灭了交易所、消灭了集中的证券登记保管、结算制度,那是不是最终消灭了证券市场?

所以,我想问问在座的诸位,我们证券法的灵魂是什么?我们为什么需要证券法?可能很多人不需要思考就能回答这个问题。例如,有人可能会说,是投资者保护。那么,我们为什么要保护投资者?是因为怕失去投资者,就失去了市场。可是,我们为什么怕失去市场?一个国家如果没有证券市场,会不会灭亡?没有证券市场,我们的企业能不能生存?不接触证券市场,我们的老百姓会不会活不下去?答案显然是否定的。那么,如果证券市场的缺失,不会导致国家灭亡,会不会导致国家贫穷?——现在全世界那些最富裕的国家,谁没有证券法,谁没有证券市场?可见,证券法、证券市场虽然可能不是救命稻草,但却是致富机器。是一个国家经济发展到一个阶段,融资行为完全市场化之后必不可少的东西。

证券法的存在可以很好的维护市场参与者的理性——可以给全部的市场参与者一个透明的标杆,无论是发行人、中介机构、投资者、监管部门,都可以围绕这个透明度很高的标杆理性行动。

因此,仅仅关注证券法的技术规则,而忽略所有技术规则旨在形成市场的整体理性,我们的证券法的研究,就很难给实践以有价值的引导。因此,希望我们的同仁们,在评价技术规范的同时,能更多地想一想,证券法将如何改进,才会更如何有助于形成理性的市场?

市场理性

接下来第二个词,是市场理性。我们现在面临的问题,是无法解决市场的不理性行为。这种不理性行为遍布证券市场的方方面面,无论是发行人、中介服务机构、投资者、证券监管机构,在今天都存在很多不理性的行为,例如,欺诈发行、侵占公司资产、违规担保、不公平关联交易、内幕交易、操纵市场、虚假陈述、执法不统一,等等。由此,证券法设计了越来越多的严密规范,来解决各种不理性的失范行为。然而,法律的密度会直接影响到市场的自由,尤其是各种复杂的程序控制,我们可能感觉到烦不胜烦,而且朝令夕改,这不仅会极大增加市场成本,而且,会使市场成为一潭死水。

因此,证券法的发展史不应当仅仅是一部法律规范的集合史/繁琐规则的集中营,更应当是证券市场的“发展史”。所以,我们可能需要评估,法律的密度以及执法的力度,是否已经使得业界在对这个市场逐渐丧失了信心?执法过严、处罚全覆盖,导致无可辩驳、无需辩驳、不能辩驳,我们就离法治很远了。

所以,证券法对市场的规制也应当坚持比例原则,一些明显超越比例原则的行为需要引起我们重视。例如,国家法律将某些审批事项改为备案事项后,监管部门是否在实施备案式审批?比方说,广泛存在的对证券公司董事高管的备案式审批,即是明证;再如,我们对资信评估机构的备案式审批,甚至,完全否决非商业机构参与资信评估和上市公司评价的行为,也是一例。再如,在证券行政处罚中广泛存在的“立案即公示”“签字即处罚”“处罚全覆盖”“罚款不分档”“警示函无救济”等等,都是超越了比例原则的监管行为。因此,我很高兴在今天的会议中听到了关于行政处罚中的“关键少数”的讨论。还有,一些论文开始实证讨论法院与证券交易所自律监管的关系,这都是很大的进步。

此外,我们还要反思,为什么中国的上市公司并购市场如此不发达,这和并购规范的密度是否有关?市场理性本质上是来自于自由。当技术规范,使得市场极不自由而且没有必要时,我们可能就已经超越了规制的限度。证券法规范的改革,可能就是需要呼唤弹性的时候。

三、国家利益

最后一个关键词是国家利益。我很高兴今天有人讨论到证券法的政治学。法政治学无论你是否关注,他都在那里。而且,中国经济从来没有像今天这样离政治以及政治学这么近。所有人都知道,中国现在处于最危急的时刻。我们看到很多企业在关门,很多朋友在减薪。不要做太多调研,你看看西瓜视频就了解了。所以,中国现在面临的困境不亚于建国初期帝国主义的全面围剿。在这个过程中,我们强烈感受到,经济民族主义、贸易保守主义对中国的影响。一些我们曾经认为属于国际游戏规则都在回收。因此,很长一段时间,内循环会是我们经济发展的主旋律。资本市场的国际化也可能会在很大程度上停滞。你不要祈祷或者寄望于特朗普会突然出个什么事,就好像在新冠肺炎时期很多人希望的那样,他的命很硬。

要命的是,中国经济内循环可能存在严重的问题——高房价、高通胀率可能会带来长期的危机,导致我们内循环终结或者失败。

为什么长期以来中国企业喜欢去国外活动?这不仅仅是国家号召的结果,更主要的是因为境外的寻租成本相对较低。未来中国经济内循环可能遇到的最大问题是投机主义、经济寻租的成本太高。证券法如何解决投机主义和经济寻租成本过高的问题,这是一个我们在构建技术理性和市场理性的同时需要特别解决的问题。有人提出,需要通过“技术新基建”和“制度新基建”来解决问题,所谓技术新基建,就是有关5G基建、工业互联网、人工智能、特高压、大数据中心、新能源充电、城际高铁等形成的新型基础设施建设,这会对经济内循环造成促进,资本市场如何为此服务?所谓制度新基建,就是要重构中国的制度基础,从原来的外向改革型转向内生发展型——就是中国当代的南泥湾改革。这不仅意味着IPO将对这些领域倾斜,还可能意味着我们需要去辨识实践中虚假的“实体经济”。证券法的全部发展要服务于这两项建设。中国的资本市场服务实体经济很困难,我们口号喊了好几年了,但成效甚微。这可能是因为中国人太聪明了,你扶持什么,它就能是生产什么,就能是什么!中国企业包括上市公司就像“变形金刚”,你提倡环保、大健康,它马上转型成环保、大健康板块;你搞新能源,他一夜之间就变成新能源企业;你搞人工智能,一夜之间大家都成了人工智能专家、一些国企智能制造、绿色制造工厂预算能够一夜间确定上百亿元的投资;你搞5G,他明天就宣布已经建成可以运用。再如,现在正在进行的“全民芯片制造大跃进”。彭博社报道,北京将投放9.5万亿元人民币研制芯片,其优先程度如同当年制造原子弹。消息一公布,抢经费行动就开始了。2020年前8个月中国有进万家企业转投芯片行业,其中,江苏1262、浙江1230、陕西905、天津277、辽宁239、重庆230、江西169家企业转产半导体,同比分别增长了196.94%、547.3%、618.25%、465.31%、387.76%、422.73%、412.12%。连服装公司海澜之家都成立了芯片公司。董小姐还说要投资500亿元,一定要研制出芯片。

这里面可能有太多的虚构成分,中国人最擅长吹牛,一喝酒,我们就喜欢讨论国家大事,仿佛每个人都是国家领导人,只要他愿意都能把地球掀翻。因此,当我们用资本市场去扶持实体企业时,要把这些虚构的实体产业甄别出来,这是一件很难的事情。这意味着我们在注册审核、发审委专家中,需要增加行业专家,同行是冤家,最能说实话。这个不是证监会官员,也不是我们学者、律师会计师可以看出来的。你有没有本事,行业内是门清的。

所以,我们在研究的时候,可能要低下我们高昂的头颅,让出去一些地盘,让真正懂行的人进来说话。证券法如果真的坚持了开放的心态,我相信我们会有一个更好的未来。我们能通过证券法的发展,形成更好的技术规范,实现更好的市场理性,最终更好地维护国家利益,守卫民众的财富。

谢谢大家。

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Harvey Yan

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