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并购重组法律审核要点摘要——关于交易方案

并购重组法律审核要点摘要——关于交易方案

一、重组上市认定标准

重组上市的定义:自控制权发生变更之日起36个月内,上市公司向收购人及其关联人购买资产导致上市公司发生以下根本变化之一的(略)

>>>法律适用意见第12号(重组上市特殊计算方法,防止化整为零)

>>1.执行累计首次原则 上市公司控制权发生变更之日起36个月内(含变更同时): 向收购人及其关联人购买资产的资产总额、资产净额、营业收入,首次累计达到 100%以上; 36个月内分次购买的,以每次购买事项最初公告日前一年度审计指标为准,再进行累计; 向收购人及其关联人购买资产对应的发股数量,累计首次达到首次董事会前股份总数的100%以上; 合并视为一次重大资产重组,应当按照规定申报核准。

>>2.执行预期合并原则 上市公司按累计首次原则申报重大资产重组方案时,如存在同业竞争或非正常关联交易等问题,则对于收购人及其关联人为解决该等问题所制定的承诺方案,涉及未来向上市公司注入资产的,也将合并计算。

二、 重组上市一一配套监管措施

1、配套募集资金

•上市公司并购重组总体按照《上市公司重大资产重组管理办法》等并购重组相关法规执行,但涉及配套融资部分按照《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》、《关于上市公司发行股份购买资产同时募集配套资金的相关问题与解答(2018年修订)》等有关规定执行。

• 上市公司发行股份购买资产同时募集配套资金,所配套资金比例不超过拟购买资产交易价格100%的,由并购重组委审核;超过100%的,由发审委审核。

发行数量:上市公司申请非公开发行股票的,拟发行的股份数量不得超过本次发行前总股本的20%。 相关限制:上市公司申请再融资时,除金融类企业外,原则上最近一期末不得存在持有金额较大、期限较长的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形。

2、发行价格调整 触发条件——“大盘+个股”或/且“同行业+个股”,应当考虑上市公司的股票价格变化。 双向调整——发行价格调整方案应当有利于保护股东权益, 设置双向调整机制;若仅单向调整,应当说明 理由,是否有利于中小股东保护。 调价基准日——调价基准日应当明确、具体。

3、业绩承诺、业绩补偿和业绩奖励

法定情形 —— 交易对方为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人,且釆用收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对标的资产进行评估作为定价参考依据。

过桥补偿 —— 交易对方为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人,无论标的资产是否为其所有或控制,也无论其参与本次交易是否基于过桥等暂时性安排,应当以其获得的股份和现金进行业绩补偿。

部分评估补偿 —— 在交易定价采用资产基础法估值结果的情况下,如果资产基础法中对于一项或几项资产采用了基于未来收益预期的方法,上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人也应就此部分进行业绩补偿。

重组上市补偿 —— 应当以拟购买资产的价格进行业绩补偿的计算,且股份补偿不低于本次交易发行股份数量的90%。

补偿方式 —— 业绩补偿应先以股份补偿,不足部分以现金补偿。业绩补偿期限一般为重组实施完毕后的三年,对跨期业绩,可问询申请人有无延长业绩补偿期限的安排。 不得变更 —— 业绩承诺是重组方案的重要组成部分,重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定,变更其作出的业绩补偿承诺。

业绩奖励 —— 应基于标的资产实际盈利数大于预测数的超额部分,奖励总额不应超过其超额业绩部分的100%,且不超过其交易作价的20%。 交易类型为大股东注资的重组不应对大股东及其关联方设置业绩奖励条款。确有必要对大股东及其关联方以外的交易对方设置业绩奖励条款的,计算奖励总额时,超额业绩应乘以前述交易对方对应的持股比例。

业绩承诺方质押对价股份 —— 1.对价股份是指:业绩承诺方在重组中获得的、约定用于承担业绩补偿义务的股份。 2.为保障业绩补偿义务实现,重组报告书(草案)应当载明业绩承诺方保障业绩补偿实现的具体安排,包括但不限于就以下事项。 作出承诺: 1) 业绩承诺方保证对价股份优先用于履行业绩补偿承诺,不通过质押股份等方式逃废补偿义务;未来质押对价股份时,将书面告知质权人根据业绩补偿协议上述股份具有潜在业绩承诺补偿义务情况,并在质押协议中就相关股份用于支付业绩补偿事项等与质权人作出明确约定。 2) 上市公司发布股份质押公告时,应当明确披露拟质押股份是否负担业绩补偿义务,质权人知悉相关股份具有潜在业绩补偿义务的情况、以及上市公司与质权人就相关股份在履行业绩补偿义务时处置方式的约定。 3) 独立财务顾问应就前述事项开展专项核査,并在持续督导期间督促履行相关承诺和保障措施。

4、少数股权 条件 —— (一)少数股权与上市公司现有主营业务具有显著的协同效应,或者与本次拟购买的主要标的资产属于同行业或紧密相关的上下游行业,通过本次交易一并注入有助于增强上市公司独立性、提升上市公司整体质量。 (二)交易完成后上市公司需拥有具体的主营业务和相应的持续经营能力,不存在净利润要来自合并财务报表范围以外的投资收益情况。 金融企业股权 ——需符合金融监管机构及其他有权机构的相关规定;且最近一个会计年度对应的营业收入、资产总额、资产净额三项指标,均不得超过上市公司同期合并报表对应指标的20%。

5、过渡期损益安排 对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的,拟购买资产在过渡期间(自评估基准日至资产交交割日)等相关期间的收益应当归上市公司所有,亏损应当由交易对方补足。

6、承诺要求 根据《上市公司监管指引第4号一一上市公司实际控制人、股东、关联方、收购入以及上市公司承诺及履行》的规定,重组交易相关方在重组中作出解决同业竞争、资产注入、解决产权瑕疵等各项承诺事项,必须有明确的履约时限,不得使用“尽快”、“时机成熟时”等模糊性词语,承诺履行涉及行业政策限制的,应当在政策允许的基础上明确履约时限。

7、控制权问题 一致行动协议巩固控制权 1.一致行动协议签署时间、约定期限以及是否有效执行 2.是否存在规避重组上市的动机(临时签订) 3.一致行动协议的违约、变更或终止风险。 控制权变更 国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东变更的,符合以下条件不视为公司控制权变更: 1)属于国有资产监督管理的整体调整,经国务院国资委或者省级政府决策通过,且提供有关决策或批复文件; 2)发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易,不存在故意规避《首发办法》规定的情形; 3)对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。 国资委直属国企与地方国企间的国有股权无偿划转或者重组,比照前款规定执行,但应经国务院国资委批准。

8.定向可转债〈试点〉 适用情形 —— 上市公司拟购买资产,必须有部分对价以股份方式支付,部分对价以定向可转债方式支付,但对以股份和可转债支付对价的比例暂不设限制。上市公司发行定向可转锁购买资产的,还可以发行定向可转债募集配套资金,配套资金规模和用途适用现行相关规定。 发行条件 —— 需符合《证券法》第十六条第三款的规定。不适用开发行可转债的相关条件,如最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%等。 转股价格 —— 初始转股价格应当不低于定价基准日前20个交易日60个交易日或120个交易日公司股票均价之一的90%。 其他 —— 业绩承诺、锁定期等按照《重组办法》等现行规定执行,定向可转债的存续期应当能够覆盖业绩承诺期间和锁定期间。票面利率、担保和评级等由交易各方依据市场化原则协商确定。

本内容来自于2020年1月保代培训

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Harvey Yan

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