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香港IPO常见法律问题–延期出资法律问题实务分析

香港IPO常见法律问题–延期出资法律问题实务分析

竞天公诚律师事务所.叶玉盛崔伟 2015年

核心提示

 

  1. 注册资本是公司承担责任的基础,及时缴纳出资是股东的基本义务。延期出资一方面可能会使注册资本不完整,损害公司与其他股东的利益,另一方面也可能会影响股东的信用,导致联交所对股东诚信的怀疑。

 

  1. 我国旧公司法对出资采取的是实缴制,要求股东足额缴纳出资。2005年修订的公司法采取了分期缴纳制,并对分期出资的比例和期限作出了限制。2013年最新修订的公司法采取了认缴制,取消了缴足出资期限的限制,更利于提高股东的资金使用效率。

 

  1. 对于中外合资企业、中外合作企业以及外商独资企业,相关的法律法规已先于公司法采取分期缴纳制。随着公司法认缴制的改革,相关法律法规也于2014年作出相应修改,三资企业也已经适用认缴制。

  2. 过去由于内资企业必须实缴注册资本,延期出资的问题多发生于三资企业。2005年之后,内资企业也开始出现此类问题。

 

案例:华禧控股有限公司(01689,下称”华禧控股”)

 

华禧控股主要从事香烟相关包装材料的生产及销售,客户包括中华及经典双喜牌香烟。2013年12月6日,华禧控股在联交所主板上市。

 

(一)违规情况

 

信达包装于1992年5月14日在中国成立,为华禧控股的主要营业公司。初期注册资本及总投资均为港币500万元。信达包装的营业执照于1992年5月14日签发,而其全部注册资本的四分之一并未于营业执照签发日起计90日内注入。然而,根据信达包装的验资报告,于1993年11月30日,出资金额为人民币2,197,757.94元。当时的注册资本已根据日期为1995年1月16日的验资报告缴足。

 

(二)违规原因

 

不合规情况是由于在关键时间对相关法律和法规不熟悉。华禧控股一名已离职的办公室主任负责在关键时间内监督信达包装的注册资本事宜。

 

(三)法律后果

 

根据华禧控股中国法律顾问的法律意见,如在90日内未能缴清有关注册资本,将导致批准证书自动失效。外资企业须履行注销程序,并退还营业执照。倘外资企业没有履行注销程序,有关中国政府机关可终止其营业执照,并发表有关公告。

 

(四)处理措施

 

根据龙湖区对外贸易经济合作局于2013年3月22日发出的确认函,上述不合规事项不会构成重大不合规事项,将不会影响信达包装持续存在。此外,确认中国机关将不会就上述不合规事项对信达包装施加任何行政处罚。据华禧控股董事所知,自成立以来至最后实际可行日期,信达包装未曾因上述不合规情况而遭受任何行政处罚行动。根据华禧控股中国法律顾问的意见,上述不合规事项不会构成重大不合规事项,将不会影响信达包装的持续存在,且信达包装将不会就上述不合规事项受到任何行政处罚。

 

实务指南如何化解延期出资

 

(一)实缴制与认缴制

 

认缴登记制是相对实缴登记制而言的。2006年以前,我国实行的是严格的实缴登记制。即在公司设立之前,股东的所有出资必须完全缴付到位。公司登记机关通过审核《验资报告》,确认出资完全缴付到位,才能核发营业执照,公司成立。实缴登记制的好处是便于监管,一定程度上有利于公司通过营业执照向交易方传达公司资本实力的信息,弊端是公司设立成本太高,且易导致资本闲置。

 

2005年《公司法》经修订实施后,我国适当放松了注册资本缴付要求。法律规定首次出资额只要不低于注册资本的20%即可(公司成立时缴付到位并进行验资),其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足(其中,投资公司可以在五年内缴足)。这实际上是实缴登记制与认缴登记制的折衷。

 

于2014年3月1日起实施的注册资本认缴登记制,就是除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的外,取消了关于公司股东(发起人)应当自公司成立之日起两年内缴足出资(投资公司应当在五年内缴足出资)的规定;取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。在公司设立时,由公司股东(发起人)对其认缴出资额、出资方式、出资期限等进行自主约定,并记载于公司章程。

 

虽然出资从实缴制逐步发展为认缴制,股东在缴纳注册资本上有了更多的自由空间。但是对于上市申请人来说,注册资本已足额缴纳仍是不变的要求,不能存在延期出资的问题。”认缴”不等于”不缴”,最终还是要缴,是按照股东间达成的契约来缴。如果股东只认缴,不实缴,公司就是空壳。

 

实行注册资本认缴登记制并没有改变公司股东以其认缴的出资额承担责任的规定,也没有改变承担责任的形式。股东(发起人)要按照自主约定并记载于公司章程的认缴出资额、约定的出资方式和出资期限向公司缴付出资,股东(发起人)未按约定实际缴付出资的,要根据法律和公司章程承担民事责任。如果股东(发起人)没有按约定缴付出资,已按时缴足出资的股东(发起人)或者公司本身都可以追究该股东的责任。如果公司发生债务纠纷或依法解散清算,没有缴足出资的股东(发起人)应先缴足出资。因此,这就要求公司的股东(发起人)在认缴出资时要充分考虑到自身所具有的投资能力,理性地作出认缴承诺,并践诺守信。

 

无论是何种企业,亦无论是何种出资缴纳制度,股东的延期出资行为都已违反股东协议与章程约定,可能会面临公司、其他股东乃至债权人的诉讼。同时,这种违约行为也违反了相关法律法规,可能会面临罚款乃至吊销营业执照的风险。

 

(二)解决思路

 

若公司面临延期出资的问题,可以参考以下几种解决思路:

 

(1)出资由股东约定并记载于公司章程。股东无法按期缴纳出资,可以重新签订协议并修改公司章程,经过主管部门审批通过后,就可以按照新的期限来缴纳出资,原有的延期出资行为不构成违规。

 

(2)承认延期出资的违规行为,但基于下述理由不构成上市障碍:(i)已经缴足延期出资;(ii)公司正常通过年检,主管机关未提出异议;(iii)主管机关出具证明,表示不会就此施以行政处罚;(iv)该行为已经超过两年的行政处罚时效,不存在行政处罚风险;(v)中介机构发表意见,表示该不合规行为无重大影响。

 

(3)实在无钱出资的情况下,可在与相关部门沟通协调后,申请减资。

 

(4) 若延期出资的公司为申请人所投资的公司,且该公司没有存续的必要,可以将其注销。

 

从上述案例可以总结出,公司在面对延期出资问题时,应解释清楚延期出资的原因,可能会面临的不利后果,该问题的解决办法或不构成上市障碍的理由。并说明避免问题再次发生的纠正措施。中介机构在此基础上发表意见,表示该问题无重大影响。这些都是为了表明延期出资问题已妥善解决,不存在潜在法律纠纷,股东的诚信不应受影响,公司适合上市。为了进一步打消外界的顾虑,股东往往还会就可能的损失作出补偿承诺。

 

可以预见,随着认缴制的适用,外界的监管进一步放松,出资成为股东与公司的”家事”,延期出资等违规行为或将增加。但是,对于违规行为的罚则仍然没有改变,延期出资仍需承担责任。如何发现与解决此类问题,将进一步考验监管层与中介机构的智慧。

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Harvey Yan

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