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香港IPO常见法律问题—委托持股法律问题实务分析

香港IPO常见法律问题—委托持股法律问题实务分析

竞天公诚律师事务所.叶玉盛崔伟 2015年

核心提示

 

  1. 委托持股,又称股权代持或隐名投资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

 

  1. 委托持股主要包括以下几种类型:(i)由职工持股会或工会持股;(ii)自然人”代位持股”,即少数股东通过所谓的”显名股东”与”隐名股东”签署”委托投资协议”,确立代持股关系;(iii)”壳公司”持股,即由自然人股东先成立若干公司,再由这些公司对实际运营公司投资,自然人股东间接持股;(iv)由信托机构代位持股。

 

  1. 在实务中,委托持股是比较普遍的现象。一方面,它更具隐密性和灵活性,能使投资者更便捷地做出适合自己投资情况的股权安排;但另一方面,委托持股也存在道德风险与法律风险,可能会招致后期的纠纷。

 

  1. 委托持股以《合同法》和《信托法》为基础,并得到了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(下称”公司法解释三”)的确认和界定,是一种合法的投资和持股形式。在尽到披露义务的前提下,美国和香港等国际资本市场均允许委托持股的存在。但中国证监会对委托持股采取”一票否决”的态度,一律要求清理,否则不予通过。因此,H股上市和红筹上市需要不同的应对。

 

案例: 博雅互动国际有限公司(00434.HK,下称”博雅互动”)

 

2013年11月12日,博雅互动在联交所主板上市。该公司总部位于深圳,拥有员工逾600名,是内地最大的棋牌类游戏开发运营商。博雅互动在中国及海外市场稳步快速增长,目前已拥有超过3.7亿累计注册玩家,分布在100多个国家和地区。博雅互动拥有强大的游戏本地化能力,能够使用本地语言重新包装游戏,改进游戏特色迎合本地文化及市场需求。

 

(一)代持情况

 

博雅深圳为博雅互动的中国运营实体,于2004年2月13日在中国成立为有限公司,初始注册资本为人民币100万元。博雅深圳的初始资本由张伟先生(博雅互动的执行董事与控股股东之一)的自有财务资源提供资金,博雅深圳当时的全部股权由张伟先生透过与张爱青女士(张伟先生的母亲)、冯丽丽女士(现为张伟先生的前妻)及马照虎先生(张伟先生的朋友及独立第三方,并与张爱青女士及冯丽丽女士统称为”代持人”)订立的若干代持人安排分别实益持有70%、25%及5%。自此,博雅深圳注册资本的股权经历如下变动:

 

于2007年12月,为承担法定所有权并取得对博雅深圳的直接控制,张伟先生结束与张爱青女士及马照虎先生订立的代持人安排。因此,张伟先生以名义代价人民币1.0元向张爱青女士收购博雅深圳70%股权,并以名义代价人民币1.0元向马照虎先生收购博雅深圳5%股权。此外,张伟先生亦以名义代价人民币1.0元向另一代持人冯丽丽女士收购博雅深圳15%股权。

 

此外,于2007年12月,两名天使投资者戴志康先生及胡欢女士透过向博雅深圳分别作出额外出资人民币40万元及人民币30万元的方式入股博雅深圳。张伟先生亦向博雅深圳作出额外出资人民币30万元。由于上文所述,博雅深圳的注册资本增至人民币20万元,由张伟先生(透过其于60%股权中的直接股权及透过其透过与冯丽丽女士订立的代持人安排于5%股权中的实益权益)、戴先生及胡欢女士分别实益持有65%、20%及15%。

 

于2011年1月,鉴于首次公开发售前投资者的投资,天使投资者胡欢女士变现并退出其于本集团的投资以追求其他商业机会。于2011年1月7日,张伟先生、冯丽丽女士(作为张伟先生的代持人)、戴先生及胡欢女士订立一份股权转让协议,据此,胡欢女士以代价人民币428,571.43元将博雅深圳的5%股权转让予冯丽丽女士(作为张伟先生的代持人),并以名义代价人民币1.00元将博雅深圳的余下10%股权转让予张伟先生。此外,戴先生以代价人民币428,571.43元将博雅深圳的10%股权转让予冯丽丽女士(作为张伟先生的代持人)。代价乃参考博雅深圳当时的财务表现及注册资本并基于与博雅深圳股东之间的公平磋商而厘定。

 

于2011年11月,张伟先生透过以名义代价人民币1.00元收购冯丽丽女士合法所持20%股权结束与冯丽丽女士订立的代持人安排。

 

于2012年5月,张伟先生进一步向博雅深圳注资人民币800万元,将其注册及缴足资本增至人民币10,000,000元。因此,博雅深圳由张伟先生及戴志康先生分别持有98%及2%。

 

于张爱青女士、马照虎先生及冯丽丽女士于博雅深圳持有相关股权的相关时间内,彼等各自根据张伟先生不时发出的指示行使彼等作为博雅深圳股东的权利,且并无因担任代持人股东而收取任何酬金。

 

(二)律师意见

 

根据公司中国法律顾问的意见,代持人安排并不违反中国法律,对张伟先生及各代持人具有法律约束力;公司已就自成立时起博雅深圳注册资本的所有变动及张伟先生与代持人及两名天使投资者之间的股权转让向相关政府机关取得所需的必要批准及登记;博雅深圳的注册资本及注册资本增资已于规定时间内妥为缴足。

 

实务指南解析委托持股

 

(一)委托持股的原因与风险

 

委托持股的原因主要包括两类。一类是为了规避股东人数限制,《公司法》明确规定,有限责任公司由50人以下股东出资设立,股份有限公司发起人为2人以上200人以下。当股东人数超过法律人数限制时,必须将部分股权由一人代持。另一类是股东人数限制以外的原因,如出资人不愿意暴露股东身份,出资时不符合股东资格,规避关联交易,规避持股上限限制,方便控制和方便工商登记等,股东也选择了委托持股

 

委托持股的风险体现在如下方面:(i)由于委托持股不能对抗善意的第三人,一旦受托人不能偿还其自身债务,则法院和其他有权机关可据相关债权人的申请依法查封持股股权,并将其用于偿还该债务;(ii)如受托人离世,则委托股权很可能将成为继承人争夺继承财产的标的,使委托人的合法利益受损;(iii)因委托人并不参加公司的经营和管理,委托人的重大决策权、表决权、分红权、增资优先权和分配权等股东权利实际上均由受托人行使,存在较大的道德风险;(iv)受托人的股权转让、质押等行为严重损害委托人的可期待利益,特别是在公司盈利的情形下,但委托人很难控制该行为;(v)对故意规避国家法律而产生的委托持股行为,一旦有人以此为依据请求确认违法和无效,将会对公司经营产生巨大的风险。

 

(二)委托持股的运作

 

在委托持股关系中,委托持股协议是最重要的法律文件,也是保护委托持股权益最有效的措施。委托持股协议须做到明确、具体、合法,一般可做如下规制:(i)明确受托人在行使公司重大决策权、表决权等股东权利及其相应的后果;(ii)明确受托人因代持股权而可能获得的任何利益,如股利、分红、转让款、清算收入等向委托人转移的方式、期限及其责任;(iii)明确在委托持股期限内,委托人是否有权按照一定程序将相关股权转移到自己或自己指定的任何第三人名下;(iv)排除代持股人的财产权。防止代持股人行使其名下股权的财产所有权,当出现意外死亡、离婚分割等情况时,其代持的股权不是他的个人财产;(v)明确委托人有权对受托人持股行为进行监督与纠正,并有权要求其承担损失;(vi)明确受托人重大事项的报告义务及相关违约责任等;(vii)在可行的情况下,告知其他股东或者公司的利害关系人,以达到事前控制的目的。

 

(三)监管动态与应对

 

向公司出资并持有股权是公司法规范的内容,而委托他人持股则是一种民事信托关系,它虽然以公司法为前提,与公司法有着密切的关系,却是合同法、信托法以及民法规范的范畴。虽然公司法对委托持股没有做出规定,但信托法以及民法和合同法已经为其建立和存在提供了充分的法律基础,公司法解释三亦表明我国司法机关对真实的委托持股关系持保护立场。因此,应当认定委托持股是一种合法的投资和持股方式。

 

在国际资本市场如美国、香港等,法律中均允许在上市申请文件中出现beneficial owner(实际权益拥有人)的概念,即只要尽到披露的义务,是否委托持股并无关系。因此在红筹上市过程中,在完成了信息披露义务,且没有违反其他禁止性规定的前提下,委托持股是允许存在的。从前文案例中可知,委托持股在香港上市中需要做到的几点:(1)需要详细披露股份代持的原因、人数、份额、时间以及变动等具体情况,并要求律师充分核查并发表意见;(2)资金流向的核查,委托人是否支付款项给受托人,这也是需要核实的部分;(3)委托人和受托人的确认函或者承诺函,确认其委托情况,在委托持股处理后的股权清晰,没有任何纠纷等。在个别情况下,光有委托人和受托人的确认还不足够,香港律师还会安排双方根据香港《宣誓及声明条例》做出宣誓,当事人根据《宣誓及声明条例》作出”声明”在香港法律项下具有法律效力,如果声明内容虚假要承担刑事责任。

 

囿于《首次公开发行股票并上市管理办法》中关于”股权清晰”的规定,中国证监会对委托持股还是持严厉的监管态度,要求IPO公司必须披露真实情况,并且在上市前提前解决。受制于中国证监会,在H股上市过程中出现委托持股时,除详尽披露外,还应及时清除。清理的一般方法是将隐名股东显名化,也可以转让给第三方或由特定主体集中收购,清理后最好要当事人出具确认函、公证机构出具公证书。清理的总体要求是委托持股的形成及演变真实、清楚,委托资金来源合法,清理彻底有效,不存在纠纷或潜在纠纷。

 

委托持股普遍存在,兼具合理性与风险。在突击入股等情形中,可能会被利用来获取非法利益。在难以一一核实的情况下,中国证监会对代持采取”一票否决”,不得不说是良好初衷下的无奈之举。但是这样上市前严打,上市后却无可奈何,难以做到持续监管;此外禁止员工持股及高管代持,断送了各上市公司长期激励机制的阳光安排,造成了体制上的巨大代价。笔者认为可以借鉴境外资本市场经验,在尽到披露义务的前提下,允许委托持股的存在。将监管重心放在持续监管与事后惩罚上,同时加快建设股票市场评级制度与集体诉讼制度,非法利益输送将面临来自行政、市场与司法的巨大代价。在震慑不法分子的同时,亦可发挥委托持股的积极作用。

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Harvey Yan

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