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域外取证与被取证——中国仲裁案在美国申请第1782条调查取证的路径分析

域外取证与被取证——中国仲裁案在美国申请第1782条调查取证的路径分析

原文链接

本文转载自深圳国际仲裁院,原载于深圳国际仲裁院、北京大学法学院主办的《中国国际仲裁评论(总第三卷)》(法律出版社,2021)

CFFID简评:
域外取证一直是国际争议解决案件中经常涉及的棘手问题,国内企业也日益面临与日俱增的来自境外的取证要求。这其中,美国法典第1782条便是频频被外国司法及仲裁程序当事方援引、向美国法院申请调取美国境内证据的重要依据。

如笔者2020年3月6日《CFFID独家|跨境取证新突破——美国法院要求在美自然人、公司和银行提供证据,协助贸仲仲裁和中国法院保全》一文所述,我国仲裁当事人近年来亦在境外调查取证方面屡屡取得重大突破。

本文从近期两起结果截然相反的中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)仲裁案件入手,分析根据美国法典第1782条在美国申请调查取证的程序路径与审核标准,为我国当事人在境内诉讼仲裁程序中利用境外司法程序、协助搜集证据材料提供了宝贵经验与指引。
引言

中美作为两个贸易大国,多年来一直互为主要贸易伙伴,尽管双方之间出现贸易摩擦,甚至出现脱钩的迹象,但根据美国经济分析局(Bureau of Economic Analysis)数据显示,2019年,中美两国双边商品和服务贸易总额仍高达6368亿美元。全球三大信用评级公司的惠誉国际评级(Fitch Ratings)在2020年8月报告中称,除了直接贸易,中美两国在过去10年里通过不断强化的供应链联系,变得越来越相互依赖。[1]在这一过程中,中国资金和人口流入美国境内也极为普遍。由此引发的另一个问题是,在不少跨境争议中,不管是否涉及美国当事人,都可能需要调取位于美国境内的证据。本文主要考察中国仲裁案如何通过美国法典第1782条规定申请调取位于美国境内的证据,用于中国境内的仲裁案件中。

美国法典第1782条:制度与实践

(一)美国法典第1782条及其立法背景

美国法典第1782(a)条规定:某人居住或被发现所在地区的地区法院可命令其提供证词或陈述,或出示文件或其他东西,以便在外国或国际法庭的程序中使用,包括在正式公诉之前进行的刑事调查。该命令可根据外国或国际法庭发出的调查委托书或提出的请求,或应任何利害关系人士的申请作出。(The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. The order may be made pursuant to a letter rogatory issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the application of any interested person.[2])

美国传统上并不全面禁止在美国领土上取证供外国司法程序使用,美国法典第1782条的立法资料也指出:在美国境内的人享有在外国或国际诉讼或调查中自愿作出陈述或出示有形证据的天然的自由。这种普遍的自由仅受到出口管制法、特权、保密义务等方面限制。同样,美国法院也愿意协助外国法院和诉讼当事人调取位于美国境内的证据。早在1855年,美国国会就颁布立法授权联邦法院协助外国法院调取证据,但这项立法被束之高阁,从未使用过。1863年,美国国会又颁布了另一项立法,允许协助外国调取证据,但仅限于与美国处于和平状态的外国国家本身要求追回金钱或财产的案件。由于上述严格限制,实践中很少有人成功地援引这一规定。1945年后,美国国会和行政部门研判国际贸易和诉讼将会增加,因此分别在1948年和1949年对调查委托书(letter rogatory)立法进行修订,两次修订扩大了美国司法协助的适用范围,取消了外国必须是外国诉讼当事方的要求,并将该法扩大到协助任何未决的外国司法程序。其后,经国际司法程序规则咨询委员会于1964年提出建议并经美国国会通过,对现行调查委托书立法进行修订,即美国法典第1782条规定。1996年,美国国会再次对美国法典第1782(a)条进行修改,将刑事调查程序纳入第1782(a)条所适用的程序中。[3]

(二)美国法典第1782条实践适用

过去几十年以来,美国法典第1782条在国际民事诉讼中被援引的频率越来越高。外国司法、仲裁和刑事调查程序的当事方纷纷援引本条规定向美国法院申请调取位于美国的证据。不同联邦法院对这一规定的理解和适用存在不同程度的分歧,也引发不少争议。例如,利害关系人的范围当然包括外国程序的当事人,但其他以外的人范围多广,是否包括外国破产程序的债权人、外国刑事程序中的公诉人/被告人?又如,外国法庭或国际法庭是否包括民间仲裁庭?具有调查职能的行政机关?第1782条所针对的被取证人的范围?所调取证据的范围?

2004年美国最高院在Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc.一案中的判决对第1782条的适用中的若干问题作了一定的厘清。

根据美国法典第1782条规定,成功取得地区法院调取证据命令应满足三个条件:(1)向被申请人所在地法院提出申请;(2)取证用于外国或国际法庭程序;(3)申请由外国或国际法庭或利害关系人提出。一旦上述条件满足,地区法院即可按照自由裁量权下发允许调查取证的命令。自由裁量权的行使须考虑以下因素:(1)申请调查取证的是否是外国程序中的参与人;(2)外国法庭及程序的性质、该国政府或法院等机构对美国联邦法院司法协助的接受度;(3)该请求是否有意规避美国或外国关于外国法查明等政策的相关限制;(4)该请求是否带来不合理的负担。尽管如此,地区法院无须就以上每一项因素都进行说明,也不受以上所列因素约束,而应当同时考虑第1782条中关于“为当事人在国际诉讼中提供必要协助,以鼓励外国机构向美国法院提供同样的协助”。

中国仲裁案在美国申请1782调查取证路径分析:以两起CIETAC案为例

(一)慈铭医院与亨廷顿公司等合作协议案

2020年1月16日,美国加利福尼亚北区法院法官Thomas S Hixson作出命令,部分准许中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)案件当事人依照《美国法典》第28篇第1782(a)条提出的调取证据申请。这是中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)仲裁案件在美申请第1782条取证首次获得美国法院批准,也是中国仲裁案件在美申请第1782条取证的首例。目前,被申请人已向美国第九巡回上诉法院提起上诉,并申请上诉期间中止取证命令的执行。第九巡回上诉法院已受理,Thomas S Hixson法官于2020年1月23日命令在上诉结果出来之前中止取证命令的执行。[4]

1.本案案情简介

2017年9月10日,慈铭医院与亨廷顿公司,HRC–Hainan Holding Company,LLC D&W Holding Company,LLC签署了《合作协议》。《合作协议》就合作建设生殖健康与不孕不育科室(以下简称IVF中心)的具体内容、方式、期限以及IVF中心运营、管理作了详细的约定,其中载明:亨廷顿公司全面负责运营及管理IVF中心,负责IVF中心的人事管理,购买IVF中心所需的大型医疗设备由亨廷顿公司独家自主决定,费用由亨廷顿公司承担,由慈铭医院代表亨廷顿公司进口,即使上述设备计入慈铭医院账目下,该等设备应实际归属于亨廷顿公司;协议终止时,设备的所有权将从慈铭医院的账目中自动转至亨廷顿公司;慈铭医院确认IVF中心的知识产权应归属于亨廷顿公司。其后,双方发生纠纷。亨廷顿公司和HRC-Hainan Holding Company,LLC及D&W Holding Company,LLC向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,请求慈铭医院赔偿金额计1,187,555.28美元和人民币143,310,295.08元。

2.在中国保全经过

在仲裁过程中,亨廷顿公司分别向海南省第一中级人民法院申请财产保全、证据保全、行为保全,法院经审查后作出裁定予以准许。梳理如下:

(1)财产保全申请

亨廷顿公司提出财产保全申请:①查封、扣押、冻结被申请人银行存款人民币143,310,295.08元或其他等值财产;②查封、扣押、冻结放置于慈铭博鳌国际医院生殖健康及不孕不育部医疗装置、设备和物品。

海南省第一中级人民法院认为:亨廷顿公司申请查封的医疗设备属于慈铭医院正常试运行的医疗设备,本院依法查封属于慈铭医院正常试运行的医疗设备,并指定慈铭医院对被保全的财产妥善保管,不得使用,不得转移,不得设立权利负担,也不得有其他妨碍行为。

慈铭医院申请复议,请求解除对慈铭医院医疗设备的查封。

海南省第一中级人民法院认为:请求解封理由不成立,本院不予采纳。本院在财产保全查封之前,海南省卫生健康委员会于2019年3月7日批复同意慈铭博鳌国际医院“人类辅助生殖技术”试运行。慈铭医院全部医疗设备已经安装完毕,并正常试运行使用。医疗设备属于慈铭医院IVF中心必不可的重要医疗设备,如禁止该设备的正常使用,将导致整个医院无法开展正常的医疗活动,同时给患者身体健康造成损害,损害社会公共利益。慈铭医院申请复议请求在正常医疗活动范围内使用该设备,理由成立,应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第171条之规定,裁定如下:①驳回慈铭博鳌国际医院有限公司请求解除对医疗设备查封的复议申请;②变更指定管理人通知书为:指定慈铭博鳌国际医院有限公司负责保管被保全财产。在保全期间,对被保全的财产应当妥善保管,不得转移,不得设立权利负担,也不得有其他妨碍行为,可以在正常的医疗活动范围内正常使用。

(2)证据保全申请

亨廷顿公司申请证据保全:①请求对被申请人的设备台账、财务账册进行复印或拍照;②请求对IVF中心内的医疗设备、装修、实验室和储藏室的库存物品等进行拍照、录像;③请求对该IVF中心内的临床操作手册、规章制度、实验室操作手册、定价策略及检查项目等文件,以及被申请人为申请人类辅助生殖技术试运营批复(IVF批复)所提交的申请文件进行复印或拍照;④请求对被申请人或IVF中心医生出诊的相关文件,包括被申请人医生的出诊记录、工作记录等文件,进行复印或拍照。

海南省第一中级人民法院认为:亨廷顿公司请求复印、拍照双方合作期间IVF中心相关文件材料,符合法律规定,应以准许。关于IVF中心的医疗设备的证据保全,本院在财产保全中已经查封IVF中心的医疗设备(详见清单),证据保全不再重复。关于保全实验室和储藏室的库存物品,没有提供物品清单,标的物不明确,本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第46条、《中华人民共和国民事诉讼法》第81条第1款、第100条第1款、第102条之规定,裁定如下:①依法复印、拍照被申请人持有的IVF中心的设备台账、财务账册;②依法复印、拍照IVF中心内的临床操作手册、规章制度、实验室操作手册、定价策略、检查项目文件及申请人类辅助生殖技术试运营批复所提交的申请文件;③依法复印、拍照IVF中心医生的出诊记录、工作记录文件;④驳回申请人亨廷顿医院管理咨询有限公司的其他证据保全申请。

(3)行为保全

亨廷顿公司申请证据保全:①裁定被申请人允许申请人进入慈铭博医院生殖健康及不孕不育部,使申请人可以搬离其放置于IVF中心的由申请人所有的医疗装置、设备和物品,或将该等物品交付贵院指定的第三方保管;②裁定被申请人停止清点、使用、转移、出售或以其他方式处置申请人物品;③裁定被申请人妥善保管申请人物品,使其不得受损或灭失,直至申请人将申请人物品从IVF中心搬离;④裁定被申请人暂停IVF中心的所有营业活动,直至申请人将申请人物品从IVF中心搬离。

海南省第一中级人民法院认为,在仲裁案中,申请人请求医疗设备属于申请人所有,亨廷顿公司请求保全的医疗设备属于涉案标的物,且IVF中心是独立的科室,停止使用对慈铭医院的其他活动影响不大。有初步证据表明申请人亨廷顿公司的合法权益将要受到被申请人慈铭医院的侵害,如不采取仲裁行为保全措施,将会给申请人亨廷顿公司的合法权益造成损害或者使其损害扩大。申请人亨廷顿公司请求慈铭医院停止使用IVF中心的医疗设备,有事实根据和法律依据,本院予以支持。本院作出的财产保全裁定:准许慈铭医院在正常的医疗活动范围内正常使用,是居于IVF中心在试运行中已经开展取精取卵培育胚胎业务,正在使用IVF中心医疗设备。鉴于慈铭医院已接收需要辅助生殖治疗的患者,为了保护患者的利益,除了为保存已提取的精卵、培育胚胎需要使用IVF中心的医疗设备外,被申请人慈铭医院不得再使用IVF中心的医疗设备,被申请人慈铭医院IVF中心不得再接受新的患者。关于申请人亨廷顿公司请求将设备搬离等其他行为保全申请不符合法律规定,本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第28条、《中华人民共和国民事诉讼法》第100条第1款、第102条之规定,裁定如下:①自本裁定送达之日起除了为保存已提取的精卵、培育胚胎需要使用IVF中心的医疗设备外,被申请人博鳌慈铭国际医院有限公司不得再使用IVF中心的医疗设备,被申请人博鳌慈铭国际医院有限公司IVF中心不得再接受新的患者;②驳回申请人亨廷顿医院管理咨询有限公司其他行为保全的申请。

慈铭医院申请复议,请求撤销该裁定,或将裁定更正为“在不为新患者使用案涉医疗设备的前提下,不限制慈铭医院接受新的患者”。

海南省第一中级人民法院经审查认为,为了保护患者的利益,除了为保存已提取的精卵、培育胚胎需要使用IVF中心的医疗设备外,本院裁定限制慈铭医院不得再使用IVF中心的医疗设备,并无不当。但本院裁定限制慈铭医院不得再接受新的患者不当,应予纠正。依照《民事诉讼法》第108条、《最高人民法院关于适用

3.在美国申请第1782条取证

(1)申请人的申请

2019年11月13日,D&W Holding Company, LLC, HRC-Hainan Holding Company, LLC, Hainan HRC Hospital Management and Consulting Co., Ltd.向美国加利福尼亚北区法院提出第1782条取证申请,用于中国国际贸易仲裁委员会的仲裁案件;及海南第一中级人民法院关于前述仲裁程序的财产保全案件。理由是:①胡一涵(近期居住加州北区)作为慈铭医院的法定代表人和股东(持股比例达95%),于2017年9月10日签署合作协议及附件承诺书。该承诺书要求慈铭医院若出现股权变动必须事先通知并取得亨廷顿公司的同意,但胡一涵擅自于2017年12月将其95%的股权及法定代表人身份转让给其母亲韩小红。因慈铭医院违约,亨廷顿公司提起仲裁,要求慈铭医院赔偿人民币1.43亿元。贸仲于2019年10月25日组成仲裁庭,并于当年11月29日、30日在北京进行庭前会议,亨廷顿公司向仲裁庭提交了关于在美国调查取证的相关资料。经多次申请,仲裁庭于2019年12月23日指示亨廷顿公司于2020年1月23日前补充证据。②慈铭医院有超过5700万元的实收资本,其认为慈铭医院将其资产转移到加州北区的个人或机构中。申请人请求调查取证的个人包括:胡一涵,其母亲韩小红,其父亲胡波。胡波持有慈铭医院5%的股权,并与胡一涵共同在2016年12月的合作意向书上签字。申请人请求调查取证的机构包括胡一涵一家享有100%股权的三家公司,以及开立账户的富国银行。

(2)美国法院裁定及其理由

加利福尼亚北区法院法官Thomas S Hixson认为:关于被申请人是否在本地区的问题:于胡一涵本人及前述四家机构主要营业地均在本地,这一条件获得满足。

本案是否满足第1782条所指外国程序的问题:①中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)是否属于外国或国际审判庭。本院同意第六巡回法庭的意见,无论是文字表面意思还是探寻立法原意,对第1782条都不应作限缩性解释。影响仲裁效率的说法也不能成立,因为1782条只是允许进行调查取证,并不代表仲裁庭必须接受这些证据。更何况,允许取证更有利于帮助仲裁庭得出公正的结论,这也是仲裁不可忽视的价值。②海南省第一中级人民法院(以下简称海南一中院)的保全程序。被申请人主张申请人在海南一中院进行的程序不属于第1782条中“用于外国或国际审判程序”,因为海南一中院的程序“是有限的且不具有裁判性”,而第1782条只适用于裁判性程序。本院认为,海南一中院的程序无疑具有裁判性,该院已经作出保全裁定,认为“申请人关于财产保全的请求符合法律规定”,裁定冻结被申请人人民币143, 310, 295.08元的财产, 禁止慈铭医院使用生殖中心设备用于接收新的病人,并允许亨廷顿公司进行证据保全,以上裁定内容均对当事人权利产生影响,毫无疑问是法院正常行使职能的表现。并且,申请人表示如果其能提供更多财产线索,他们仍可向海南一中院申请继续冻结或查封被申请人的其他财产。因此,海南一中院的程序也符合上述条件。

关于申请人是不是利害关系人的问题:申请人在贸仲和海南一中院的程序中都是当事人,因此满足这一条件。

关于行使自由裁量权的考虑问题:被申请人是不是外国程序中的当事人。本案中,中国的仲裁和司法程序中的被告都是慈铭公司,而非本案中的被申请人胡一涵及相关公司。外国裁判机构是否接受根据第1782条取得的证据。在贸仲的庭前会议上,申请人告知仲裁庭其已向美国法院提出取证请求且对方提出异议,美国法院即将进行相关问题的听证后,仲裁庭根据申请将其举证期限延长至2020年1月23日,这说明中国贸仲是接受美国法院司法协助的。其次,贸仲在12月23日的举证期限调整通知中载明“其在必要情况下可能接受超出举证期限的证据”,基于目前的新冠病毒疫情形势,贸仲可能会进一步延长举证期限,并接受申请人根据第1782条在美国取得的证据。被申请人没有提交任何材料证明海南一中院会拒绝接受证据,因此本院认为该项条件已满足。没有证据显示申请人申请在美国调取证据是为了规避中国法律规定,现有资料显示中国法律并不禁止当事人通过外国取证方式提交证据。

基于以上理由,被申请人关于申请人在美国调查取证的异议,本院部分支持,部分驳回,被申请人应于2020年3月6日前提交上述证据材料。

(二)郭捍卫与谢国民、腾讯音乐等股权纠纷案

2020年7月8日,美国第二巡回上诉法院就In Re: Application and Petition of Hanwei Guo for an Order to take Discovery for Use in a Foreign Proceeding Pursuant to 28 U.S.C. 1782一案作出决定,维持纽约南区法院的决定,驳回CIETAC腾讯音乐仲裁案当事人郭捍卫的第1782条申请。[6]

1.本案基本案情

2012年至2013年,郭捍卫向前新浪副总裁、新浪音乐负责人、律师谢国民创办的海洋音乐投资了近1.8亿元人民币(约合2600万美元)。此后,通过一系列的交易(郭称这些交易具有误导性、敲诈勒索性和欺诈性),郭以低价将其在海洋音乐中的股份转让给谢国民。其后,海洋音乐被腾讯音乐收购,腾讯音乐现在是全球最大的音乐流媒体服务之一。2018年9月,在腾讯音乐进行美国IPO前不久,郭捍卫在中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)对谢国民、腾讯音乐及数个其他实体提起仲裁,称谢国民和其他被申请人实施欺诈,其有权获得赔偿并恢复股权。其仲裁请求包括:宣告郭捍卫将海洋音乐的权益转让给谢国民的协议无效、谢国民将郭捍卫所持有的海洋音乐的初始股权归还给他;赔偿郭捍卫经济损失1亿元。至少有一个被申请人提出了反请求。各方当事人于2019年4月选定仲裁庭,仲裁案件仍在审理过程中,并将于2020年7月21日举行庭审。

为了推进在CIETAC的仲裁案件,郭捍卫于2018年12月5日依照《美国法典》第28篇第1782(a)条向美国纽约南区法院提出申请,请求对作为非仲裁当事人的德意志银行证券、JP摩根证券、美林、皮尔斯、芬纳史密斯和摩根士丹利进行调查取证。2019年2月25日,美国纽约南区法院法官Jesse Matthew Furman作出命令,驳回郭捍卫调取证据申请,理由是CIETAC系民间仲裁机构,并非第1782(a)条规定下的外国法庭或国际法庭(a foreign or international tribunal)。

2.一审法院裁定及其理由

美国纽约南区法院法官Jesse Matthew Furman认为,CIETAC并不属于第1782(a)条规定下的外国法庭或国际法庭,其理由如下:①CIETAC管辖权完全来自仲裁程序当事人的私人协议。②CIETAC允许当事人选择自己的仲裁员,而不是由国家指定。为此,CIETAC备有一份超过1400名核准仲裁员的名单,包括400多名来自中国境外的仲裁员。且当事人并不限于从名单中选择仲裁员。③仲裁员的裁决“是终局的,对双方都有约束力”。④CIETAC强调其“独立性和公正性”,指出其“独立于[中国政府]行政机关,在处理案件时不受任何行政干预”。⑤CIETAC公布了其效率和成本效益,指出“大多数CIETAC仲裁案件可在六个月内完成”。这一点很重要,法院认为,如果仲裁案件当事方能够根据第1782(a)条在美国进行取证,CIETAC的效率优势将受到损害。

关于原告郭捍卫补充提出的中国政府在理论上(如果不是实践上)对CIETAC仍有一定的权力;而且根据中国法律,CIETAC的裁决在中国法院受到一定审查和执行等理由,法官认为,大多数民间仲裁仍受到法院的司法审查及执行审查,这是正常的,并不因此使其成为政府主办的裁决机构。

法官认为,CIETAC性质上更接近于民间仲裁机构,不是政府仲裁庭,或是其他政府主办的裁决机构。本案判决的一个亮点是纽约南区法院法官在驳回意见中援引了中国年轻律师及仲裁新生代的著作。在讨论CIETAC的性质时,法官引用了并采信了Michael J. Moser & John Choong主编、牛津大学出版社2011年出版的《ASIA ARBITRATION HANDBOOK 》一书中的 “中国章”,该章作者为马志华律师等人。引文为:“虽然是在一个准政府实体的主持下成立的,但中国国际经济贸易仲裁委员会的法律地位已逐渐转变为一个非政府组织,在处理争端方面独立运作。” (“Although established under the auspices of a quasi- governmental entity, CIETAC’s legal status has gradually transformed into a non-governmental organization which now functions independently in dispute handling.”) 据此,法官认为尽管本案中的CIETAC比NBC案中的ICC更接近于第1782(a)条的适用范围,但仍不属于该条下的外国或国际法庭。[7]

3.二审法院裁定及其理由

郭捍卫向美国第二巡回上诉法院提起上诉。郭捍卫的代理人上诉中主张:第1782(a)条规定的的外国法庭涵盖了民间性的国际商事仲裁;如果不包括民间性的国际商事仲裁,那么由于CIETAC属于中国国家主办性质(a state-sponsored adjudicatory body),仍可构成第1782(a)条规定的的外国法庭。据此,本案争议焦点有二:①第1782(a)条规定的外国法庭是否包括民间性的国际商事仲裁;②如果不包括民间性的国际商事仲裁,那么贸仲是不是民间性国际仲裁机构?

就争议焦点一,美国第二巡回上诉法院坚持了其在National Broadcasting Co. v. Bear Stearns & Co., 165 F.3d 184 (2d Cir. 1999)案(NBC案)的立场。在NBC案中,美国第二巡回上诉法院认为“外国或国际法庭”一词含混不清,通过对其立法过程的考察,认为该条立法本意是涵盖政府仲裁庭或政府间仲裁庭、传统法院和其他国家主持的裁决机构,不包括民间性的仲裁机构。本案中,美国第二巡回上诉法院认为NBC案仍继续有效。

就争议焦点二,美国第二巡回上诉法院作了如下详细认定:

“外国或国际法庭”的认定并不针对有关机构的政府或非政府来源。并没有一个单一因素能明确区分民间国际商事仲裁与国家主办的仲裁,而需要考虑系列因素,包括实体与国家的隶属程度和职能独立性、以及当事人协议对仲裁庭管辖权的控制程度。简言之,有关仲裁机构是否具有民间仲裁相关的职能属性。

第一、与国家的隶属程度:重点是看仲裁机构在多大程度上受到外国或政府间机构的内部指导和管理。CIETAC最初是由中国政府创立的。然而,CIETAC现在在“仲裁案件的管理”方面基本上独立于中国政府。CIETAC在仲裁期间和之后对所有非参与者保密,限制国家官员单方面干预的机会。CIETAC向当事人提供一批仲裁员,这些仲裁员不是由CIETAC以外的任何实体选定的,也不代表中国政府行事,或与中国政府有任何强制性隶属关系。仲裁员来自许多不同的背景和国家。这些事实表明,CIETAC具有高度的独立性和自主性,与国家的隶属度较低。

第二、国家干预并改变仲裁裁决结果的权力:中国法院对CIETAC仲裁进行有限审查以及中国政府在执行裁决中的作用不足以使CIETAC成为“外国法庭或国际法庭”。根据中国法撤销仲裁裁决的理由与向美国法院申请撤销仲裁裁决的理由大部分重叠。依照中国法院执行CIETAC裁决这一事实并不意味着CIETAC仲裁庭就成了公共实体,正如一家公司不会因为依赖某一国家执行其合同或而成为公共实体一样。

第三、仲裁庭管辖权的角度:CIETAC仲裁庭的管辖权完全来自双方当事人的协议,非经双方当事人同意,仲裁庭没有管辖权。相比之下,国家主办的法庭往往拥有某种程度的政府支持的管辖权,即使没有得到另一方的同意,也可以援用这种管辖权。由于CIETAC的管辖权完全来自当事人,而不是任何政府授权,CIETAC更类似于民间仲裁。

就此,郭捍卫代理律师主张CIETAC类似于双边投资协定下的仲裁。法院认为,虽然双边投资协定下的仲裁机构可以构成第1782条下“外国法庭或国际法庭”,但CIETAC仲裁管辖权完全来自当事人的协议,而不是来自任何政府的干预或许可以裁决某些种类的外国投资纠纷。此外,本案纠纷发生在两个私人当事方之间,而双边投资协定下的仲裁通常发生在一个私人当事方和一个国家之间。

第四、对仲裁员具有选择权:当事人能够选择自己的仲裁员进一步表明,CIETAC是一个民间仲裁机构,而不是第1782条所述的“外国法庭或国际法庭”。当然,这一因素并不是决定性的,因为国家间仲裁协定同样可能赋予当事各方选择仲裁员权利,然而,在本案的情况下,当事方选择其仲裁员的能力是CIETAC仲裁的民间性的另一个指标。

综上所述,法院认为CIETAC仲裁庭的运作方式与美国民间仲裁庭的运作方式几乎相同。因此,CIETAC仲裁应定性为民间性国际商事仲裁,无法依据第1782条提供调取证据协助。

(三)简要分析

两起案件不同结果凸显了美国不同联邦法院关于第1782条是否涵盖民间国际商事仲裁所存在的巨大分歧。此外,郭捍卫案虽取证未能成功,但经过一审法院纽约南区地区法院以及二审法院美国第二巡回上诉法院判决理由的论证,CIETAC作为民间性国际商事仲裁机构的地位却因此得到美国法院的确认和加持,对中国广大仲裁机构而言并非坏事。

若干启示和建议

(一)CIETAC两案第1782取证的有益启示

CIETAC两案先后向美国联邦地区法院申请第1782条取证,但结果却截然相反,这主要有两个因素:

一是美国法院司法实践存在分歧。目前,美国不同巡回法院就第1782条是否涵盖民间国际商事仲裁理解不同,实践各异。除了第二巡回上诉法院以外,第五巡回上诉法院也持类似保守立场。第四、第六、第九巡回上诉法院则认为第1782条包括民间性国际商事仲裁机构。例如,美国第六巡回上诉法院在最新的In re Application to Obtain Discovery for Use in Foreign Proceedings (6th Cir. 2019)案中,也认为第1782条涵盖了民间商事仲裁。美国第四巡回上诉法院在最新的Servotronics, Inc. v. Boeing Co., (4th Cir. 2020)也认为第1782条可以涵盖英国的民间国际商事仲裁庭。

二是当事人及其代理人的思路及技巧有所不同。郭捍卫案申请要早于慈铭医院案,且上诉期间慈铭医院案已成功申请第1782条取证,但郭捍卫案经上诉仍未成功实现取证,固然有不同联邦法院存在分歧的原因,但从实操的角度来讲,慈铭医院更为高明。该案成功的一大关键是同时在中国国内法院海南一中院申请财产保全、行为保全和证据保全,美国法院认为海南一中院的保全程序也属于第1782条下的外国法庭程序。换句话说,郭捍卫案当时可以在北京市第四中级人民法院(以下简称北京四中院)同步申请财产或证据保全,并同时以支持CIETAC仲裁和北京四中院国内程序为由向纽约南区法院提出第1782条申请,其结果或许有所不同。

(二)中国仲裁程序也可在美申请第1782条取证,但应与中国法院程序相结合为宜

因此,可以认为,就中国仲裁程序,完全可能依照美国法典第1782条的规定向美国联邦地区法院申请调取位于美国境内的证据。第1782条的适用并不要求以中国法院提供互惠为前提;也不以用尽法院地取证方法为前提。但不同联邦地区法院的确存在分歧,难以调和,只能待美国最高院调卷再审予以明确。同时,为提高第1782条取证申请的成功概率,应与中国法院程序相结合,例如财产、证据、行为保全程序,申请确认仲裁条款效力程序,申请撤销仲裁裁决程序等。

目前,中国法院诉讼当事人已多次成功向美国联邦地区法院申请第1782条取证。例如在In re The Application of Yasa Eagle Shipping Ltd Request For Discovery Pursuant to 28 U.S.C. § 1782.一案中,中国青岛海事法院诉讼当事人依照美国法典第1782条调取证据用于青岛海事法院诉讼的申请,2018年9 月 21日美国纽约南区地区法院准许其申请。在In re Ex Parte Application of TPK Touch Sols. (Xiamen) Inc.一案中,TPK 因在江西省南昌市中级人民法院被起诉专利侵权,向美国加利福尼亚北区地区法院申请向HTC美国公司调取HTC Rezound 和 EVO Design 4G两款手机的设计、生产和销售的相关文件,2016年11月17日加利福尼亚北区地区法院法院批准了其取证申请。不仅如此,在向申请撤销中国仲裁裁决程序中,当事人也可能向美国联邦地区法院申请第1782条取证,以用于撤销程序中。例如,在The Federal Republic of Nigeria v Process & Industrial Developments Ltd [2020] EWHC 2379 (Comm)一案中,尼日利亚先在美国联邦纽约南区法院成功申请第1782条取证用于国内刑事调查程序,并获取了相关付款的证据,证明Process & Industrial Developments Ltd及其关联公司为了让天然气供应和加工协议顺利获得审批,向尼日利亚两名高级官员支付了款项,其后审批一路绿灯通畅。英国高等法院认为,尼日利亚有证据初步证明存在受贿、伪证等问题,可以构成延期的理由,并准许了尼日利亚的延期申请。

(三)中国仲裁程序及法院程序中对第1782条调取证据的认定

对于当事人通过第1782条途径请求美国法院调取的证据,应有正确的认识。首先,这些证据并非通过《海牙取证公约》等双边或多边国际司法协助协定所获取的,而只是依照美国单边国内法规定而调取,但这些证据并不违反《海牙取证公约》的规定,也不违反中国国内法的强制性规定,并未直接侵犯中国司法主权。其次,是否采纳所调取的这些证据,其证明力的权衡,纯属中国仲裁庭或法院的权力范围,仲裁庭或法院不必全然照搬,也不必一概否定,只需根据所适用的仲裁规则和证据规则以及民事诉讼规则予以审查处理并灵活掌握。

注释:
[1] 5 charts show how much the U.S. and Chinese economies depend on each other,https://www.cnbc.com/2020/09/29/5-charts-show-how-the-us-and-chinese-economies-depend-on-each-other.html.
[2] 28 U.S.C. §1782(a).
[3] Gary B. Born,Peter B. Rutledge: International Civil Litigation in United States Courts Sixth Edition,Kluwer 2018, p.1598.
[4] In re Application of HRS-Hainan Holding Company et al., 3:19-mc-8027.
[5] 海南省第一中级人民法院(2019)琼96财保13号、(2019)琼96财保13号之一、(2019)琼96证保1号、(2019)琼96行保1号、(2019)琼96行保1号之一民事裁定书。
[6] In Re: Application and Petition of Hanwei Guo for an Order to take Discovery for Use in a Foreign Proceeding Pursuant to 28 U.S.C. 1782.
[7] 陈延忠:《美国纽约南区法院:中国贸仲(CIETAC)并非第1782(a)条规定的机构 | 万邦仲裁》,载https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1602213707&ver=2633&signature=Yr0i39MO3wrdyydG5UmcyC7sVRjZVcmL7*gh7WS44D64D8nAYxSWPUILAAW2aDVk1AiqIdplvtTA7ZOc7OXlqg1ajniBWhygSPQr77EukH*FzUyGdNmAPsCPh3o9&new=1

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Harvey Yan

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