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贪污罪中“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”是否属于九十三条中“其他依照法律从事公务的人员”?

贪污罪中“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”是否属于九十三条中“其他依照法律从事公务的人员”?

 赵鹏绩 中银律师事务所

受贿罪与贪污罪都是最常见的职务犯罪,很多人认为二者的犯罪主体范围是一致的,构成贪污罪的人也可以构成受贿罪。事实真的如此吗?行政管理转委托后,受托方滥用职权并收受财物能否构成受贿罪?笔者结合刑事审判参考第1207号案例的观点对该问题进行如下分析。

先来看刑法关于两罪的规定

刑法三百八十二条贪污罪

刑法三百八十五条受贿罪

国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的,是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财务的,以贪污论。

    国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。

    国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。

通过以上比较可以看出:贪污罪和受贿罪犯罪主体的区别在于贪污罪的主体中包含“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。

现在的争议

贪污罪中“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”是否属于“国家工作人员”?

刑法第九十三条:国家工作人员的范围

本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

肯定说认为,受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员,实际上属于“其他依照法律从事公务的人员”,因而应以国家工作人员论,这类人员受贿的也应当按照受贿罪论处。否定说认为,刑法第三百八十二条第二款规定是国有单位委托他人管理、经营国有财产,主要形式是承包、租赁等方式,这些人本身不是国家工作人员,只是他们受委托管理、经营国有财产,有义务保证国有资产的安全,如果利用职务之便占有国有资产的,应构成贪污罪,而受贿罪的主体是国家工作人员,不包括上述人员。

争议进一步细化为:贪污罪中“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”是否属于九十三条中“其他依照法律从事公务的人员”?

《全国人民代表代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定:“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。”

2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)就贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体中“其他依照法律从事公务的人员”的认定做了界定,认为刑法九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:1、在特定条件下行使国家管理职能;2、依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。

通过立法解释和《纪要》的精神,判断其他人员是否属于国家工作人员,最重要的是看其是否依照法律,在法律的授权下对包括国家事务、社会事务在内的公共事务进行管理,如果管理的权限不是源于法律的规定而是来源于其他的行为(如委托),则行为人不能认定为国家工作人员。

 

那么,第三百八十二条第二款是法律拟制还是注意规定?

最高院法官认为,属于法律拟制。只能在贪污罪中适用,不能将贪污罪的主体范围与受贿罪的主体范围等同。法律拟制具有相当性,只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立等值关系时,才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪,是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体和国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系,二者的社会危害具有相当性。

另外,从法律条文的设置上看,如果此规定属于注意规定,“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”本来就属于刑法九十三条规定的国家工作人员的话,贪污罪没有专门就此规定的必要。所以,“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”并不包括在国家工作人员的范围内,以上人员不能类推适用于受贿罪的认定。

第1207号审判参考案例中,周某和朱某所在的非国有公司受国有公司的委托在特定时间段内从事特定事务并非国家工作人员,二人不属于受贿罪的主体,不构成受贿罪,应以非国家工作人员受贿罪论处。

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Harvey Yan

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