上市公司控股股东、实际控制人认定的分析及案例

Harvey Yan   2022-03-26T10:30:12+08:00

作者：北京国枫律师事务所 曹一然、陈志坚

2016-01-04

一、法律、法规及其他规范性文件中的定义

现行法规对于公司控股股东和实际控制人的内涵做出了如下界定：

（一）《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二百一十七条第（二）项、第（三）项规定：
控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

（二）《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》（以下简称“深交所上市规则”）18.1条及《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》（以下简称“创业板上市规则”）17.1条规定：
（五）控股股东：指其持有的股份占公司股本总额50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
（六）实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织（创业板规则中该条“自然人、法人或者其他组织”为“人”）。
（七）控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：
1、为上市公司持股50%以上的控股股东；
2、可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；
3、通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
4、依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
5、中国证监会或者本所认定的其他情形。

（三）《上海证券交易所股票上市规则（2014年修订）》（以下简称“上交所上市规则”）18.1条规定：
（六）控股股东：指其持有的股份占公司股本总额50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
（七）实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
（八）控制：指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。具有下列情形之一的，构成控制：
1、股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外；
2、能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权；
3、通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；
4、中国证监会和本所认定的其他情形。

（四）《上市公司收购管理办法（2014修订）》（以下简称“收购办法”）第八十四条规定：
有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：
（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；
（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；
（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
（五）中国证监会认定的其他情形。

（五）《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条实际控制人没有发生变更”的理解和适用—证券期货法律适用意见第1号》（以下简称“适用意见”）第二项规定：
公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

（六）《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》（以下简称“行为指引”）中规定：
6.2本指引所称控股股东是指持有公司股份占公司股本总额50%以上的股东，或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
6.3本指引所称实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际控制、影响公司行为的人。
二、规则解读及实例

（一）控股股东
依照法律、法规的效力位阶判断，《公司法》是判断的最基本原则，据此控股股东存在两种情况：（1）持有50%以上股权；（2）未持有50%以上股权，但其表决权足以对公司股东大会决议产生重大影响。其他规定并未超出公司法对于控股股东的定义，因此公司的控股股东可以通过其股权结构及相应股权所代表的投票权判断。
公司可以存在单一控股股东如单一股东持股比例超过50%或在不存在绝对控股股东的情况下单一股东持股比例超过30%且与其他股东持股比例相差较大的情况下， 认定该股东具有控制权，为控股股东。但因公司法并不存在对于持股30%的股东具有控制权的规定，笔者认为实践中对于证监会及交易所所确定的30%股权控制论，并非资本多数决原则下锁定的控制权下限，而是在存在持股30%以上的情况时控制权可以不需要大量的间接证据证明其控制地位。
但当公司存在两名持股比例超过30%（包括本数）的股东、两名或两名以上股东持股比例均未超过30%但比例接近的情况下，需要个案分析。

（二）实际控制人

根据案例分析，实际控制人的认定通常是建立在控股股东认定的基础上的，通过逐级追溯，被认定的实际控制人通常为自然人、国家。在逐级穿透确定公司实际控制人的过程中需要保证公司控制权是线性的、连续的。

根据《首次公开发行并上市管理办法》的规定，中介机构需要对拟上市主体的实际控制人最近3年没有发生变更发表明确意见。在核查的过程中，首先应判断公司目前存在的控制情况，其结果可能是（1）存在单一主体控制（2）存在多主体共同控制（3）不存在控制。针对后两种情况，适用意见做出了明确的标准界定：

“三、发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。

四、发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；

（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；

（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。”

因此，在确定公司实际控制人时应当首先重点分析公司直接或者间接的股权投资关系，并结合协议或者其他安排，确定对公司享有多数表决权的单一或多个主体，并确定其对公司施加重大影响的一致性，以及其对公司董事、监事、高级管理人员任命情况的影响。通过分析来确定单一主体控制、多主体共同控制或者不存在控制。而中介机构在对于协议安排或特殊的治理结构的合法性、真实性进行审查时，还需要充分审查是否存在可能轻易影响控制权的不稳定因素，例如不稳定的婚姻控制关系、存在重大缺陷的一致行动关系等，以免该等不稳定因素影响实际控制人的认定及其稳定性。