外商投资企业改制及上市

原文链接：郑泳梁 AaronDing资产评估

一、外商投资企业改制为股份有限公司的法律法规
外商投资企业改制为股份有限公司，依据的法律法规主要有：（1）《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）；（2）《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（外经贸资发〔2001〕538号）；（3）《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发〔2002〕575号）；（4）《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字〔2006〕81号）；（5）《商务部关于下放外商投资股份有限公司、企业变更、审批事项的通知》（商资函〔2008〕50号）。

二、设立外商投资股份有限公司需满足的要求
（1）以发起方式设立外商投资股份有限公司，注册资本最低限额为人民币3000万元。在股份有限公司设立批准证书签发之日起90日内，发起人应一次缴足其认购的股份。
（2）已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续3年的盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司。
（3）已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时间超过5年、有最近连续3年的盈利记录，也可申请转变为外商投资股份有限公司。
（4）已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司。
（5）原境内公司中国自然人在原公司作为股东1年以上的，经批准，可继续作为变更后所设立外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设和收购方式与外商成立外商投资企业。
（6）报商务部门审批。限额〔《外商投资产业指导目录（2015年修订）》规定鼓励类、允许类1亿美元，限制类5000万美元〕以下外商投资股份有限公司的设立及其变更，由省级商务主管部门负责审批，限额以上以及对外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业仍由国家商务部审批。
（7）应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定。
（8）境外投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照同样的审批登记程序进行审批和登记。通过审批的，颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照。除法律、行政法规另有规定外，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其他税收不享受外商投资企业待遇。

三、外商投资项目核准和备案管理办法
《外商投资产业指导目录》中有中方控股（含相对控股）要求的总投资（含增资）3亿美元及以上鼓励类项目，总投资（含增资）5000万美元及以上限制类（不含房地产）项目，由国家发改委核准。《外商投资产业指导目录》中有总投资（含增资）5000万美元以下的其他限制类项目，由省级政府核准。《外商投资产业指导目录》中有中方控股（含相对控股）要求的总投资（含增资）3亿美元以下鼓励类项目，由地方政府核准。外商投资企业增资项目总投资以新增投资额计算，并购项目总投资以交易额计算。外商投资涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行全审查。《外商投资项目核准和备案管理办法》规定，由地方政府核准的项目，省级政府可以根据本地实际情况具体划分地方各级政府的核准权限。由省级政府核准的项目，核准权限不得下放。除上述范围以外的外商投资项目，由地方政府投资主管部门备案。

四、外商投资股份有限公司公开发行上市的条件
外商投资股份有限公司公开发行上市，除需符合中国《公司法》《证券法》的要求外，还需满足如下要求：
（1）应符合外商投资产业政策，公司经营范围符合《指导外商投资方向规定》《外商投资产业指导目录（2017年修订）》和《中西部地区外商投资优势产业目录（2017年修订）》等的要求。
（2）申请上市前3年均已通过外商投资企业联合年检。
（3）上市发行股票后，外资股占总股本的比例不低于10%。
（4）按规定需由中方控股（包括相对控股）或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。
（5）符合股票发行上市有关法规要求的其他条件。

五、外商投资股份有限公司招股说明书
外商投资股份有限公司为公开发行股票而编制招股说明书时，除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外，还应遵循公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号《外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》的要求。

六、外商投资股份有限公司IPO提交材料
外商投资股份有限公司首次公开发行股票并上市，除向中国证监会提交规定的材料外，还应提供通过联合年检的外商投资股份有限公司的批准证书和营业执照；发行完成后，应到省级商务部门（限额以下）或国家商务部（限额以上）办理法律文件变更手续。

七、外商投资股份有限公司的设立审批部门
外商投资企业改制为外商投资股份有限公司，无论外资比例多少，其改制均需取得商务部门的批准。根据2008年8月《商务部关于下放外商投资股份有限公司、企业变更、审批事项的通知》（商资函〔2008〕50号），审批权限如下：

1. 省级商务管理部门
   注册资本（公司转制按照评估后的净资产计算）折合1亿美元以下鼓励类、允许类及折合5000万美元以下限制类的企业设立（含增资）、变更由省级商务部门审核。
2. 商务部
   注册资本（公司转制按照评估后的净资产计算）折合1亿美元以上鼓励类、允许类及折合5000万美元以上限制类的企业设立（含增资）、变更由省级商务部门上报商务部审核。

八、外商投资股份有限公司外管登记
外商投资企业改制为外商投资股份有限公司经过商务部门审批后还需前往外管部门进行变更登记，需要提醒的是，外商投资企业的历次股权变更、实际控制人变更均需前往外管部门进行登记，其中股权变更需要实际支付股权转让款，外管登记系统才会将股东变更，进行下一次变更登记。

九、外管局37号文件
国家外汇管理局于2014年7月4日出台一份最新文件《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（下称“37号文”），之前的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（下称“75号文”）就此废止。37号文对“特殊目的公司”“返程投资”“境内机构”等字眼重新进行了定义。“特殊目的公司”是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。在75号文中，“特殊目的公司”仅限于境内居民的境内企业资产或权益，此番扩大至境外资产或权益。比较75号文与37号文，此次还明确境内居民控制的境内企业在真实、合理需求的基础上，可以向境外特殊目的公司放款，境内居民亦可购汇用于出资、股份回购、退市等。37号文主要包括如下7条内容：
一是优化管理流程。根据外汇管理的职责和目标，合理界定返程投资外汇管理范围。按照“跨境流出按对外直接投资（ODI）管理，跨境流入按境内直接投资（FDI）管理”的思路，改革返程投资外汇管理方式，优化相关管理流程。
二是精简管理环节。调整境外特殊目的公司登记范围，只对境内居民直接设立或控制的（第一层）境外特殊目的公司进行登记，取消原有境外特殊目的公司设立登记、融资登记和融资变更登记等手续，同时简化变更登记内容。
三是简化业务材料。对境内居民个人办理境外投资外汇登记，仅要求提供标准化、格式化的申请表、资金合法性承诺、身份证明及相关真实性证明材料。
四是拓宽资金流出渠道。允许境内居民购付汇用于境外特殊目的公司设立及境外营运资金等，同时取消境内企业对特殊目的公司境外放款的限制。
五是放宽境外融资资金使用限制。取消“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内”的强制性调回资金规定，允许境外融资及其他相关资金留存境外使用。
六是明确将非上市特殊目的公司员工权益激励计划纳入登记范围，更好地满足境内居民个人合理需求。
七是强化风险防控的理念。在简政放权、促进跨境投融资便利化的同时，通过加强统计监测，强调事中、事后监管，强化违规责任的追究。

十、外商投资企业能否在国内创业板上市
按照《公司法》《证券法》等有关法律的规定，外商投资企业可以依法改制为外商投资股份有限公司在国内公开发行股票并上市。中小企业板设立后，台商控股的成霖股份（002047）首先登陆中小企业板，伟星股份（002003）、永新股份（002014）、中捷股份（002021）等中小企业板上市公司也都含有外资股份。2006年5月IPO重启之后，汉得信息（300170）、台资控股的海鸥卫浴（002084）、信隆实业（002105）等也相继成功上市。
根据2014年5月14日起实施的《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第二章第十一条的规定，外商投资企业只要符合相关规定，也可以在国内创业板上市。

十一、红筹模式的外商投资企业境内上市途径
以红筹模式准备境内上市所进行的重组大致分为3类，一种是股权并购，一种为资产并购，还有一种为协议控制模式。因现行的《关于外国投资者并购境内企业的规定（2009年修订）》《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》对返程投资提出较为严格的审批要求和审批时间的不确定性，使新设立红筹模式已基本不可行，由此有不少准备以红筹模式境外上市的企业选择寻找其他上市途径。根据上述重组模式的不同，拟转为境内上市的红筹模式的外商投资企业大致分为下列3种情况。

1. 股权并购
   即外商投资企业的实际控制人在海外设立BVI公司，通过BVI公司收购实际控制人持有的境内公司的股权，将境内公司变更为外商投资企业。在这种情况下，要想在A股市场上市，必须把企业的控股权转回到境内，此处需要注意的是原享有的税收优惠均需返还，要补缴一定数额的税金，支付成本。此外，将控制权转回境内还需证明最近3年实际控制人没有发生变更，主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，且实际控制人在海外设立离岸公司以及海外公司返程投资并购境内公司的行为均合法有效，股权或资金的转入转出程序合法、合规。该外商投资企业可以作为拟上市主体申报发行上市。但对于股东中存在BVI公司的企业，监管部门还是比较关注的，因为在监管部门看来，BVI公司的资金流动过程复杂，股权安排方面往往存在特殊承诺，如对赌条款等，合规性难以查证；公司架构难以查证，缺乏透明度；而且，内资企业外资化现象已引起有关部门重视，采用这种架构上市与公众公司的监管理念存在差异。因此，企业若存在BVI公司为股东的情形又想在境内上市，一般建议将股权转出后注销相关BVI企业。
2. 资产并购
   即境内公司（内资公司）的实际控制人在海外设立BVI公司，通过BVI公司直接收购实际控制人持有的境内公司的资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产，或海外公司在境内设立外商投资企业，并以该企业协议收购实际控制人持有的境内公司的资产。在此类重组模式下，因境内公司已丧失核心资产，故难以满足上市条件，外商投资企业为新设公司，亦不具备上市条件，而以境外企业为主体在境内上市目前尚无先例，且业绩能否连续计算有待于进一步探讨。
3. 协议控制
   境内公司（内资公司，直接从事经营活动）的股东在境外设立上市主体，并由境外上市主体或其在境内新设立的外商投资企业（境内子公司），与境内公司签署一系列旨在达到完全控制境内公司经营活动等的协议，审计机构因该等实际控制关系而将上市主体、境内子公司及被控制的境内公司合并报表以达到上市的条件。
   境内公司虽然作为经营的实体，但因为协议控制的模式需要将其利润以服务费用等方式转移至上市主体或境内子公司，境内公司一般没有利润或利润很少，故原境内公司的利润情况难以满足境内上市条件；另外，通过协议控制获得利润的境内子公司，因为其利润均通过关联交易取得，且不直接拥有经营所需各要素，缺乏独立性和完整性，故该境内子公司也难以满足境内的上市条件。
   因此，协议控制的红筹模式企业，一般来说，需要将利润完全留存在进行实体运作的境内公司，以境内公司作为上市主体，并经过2～3年的运行，才能满足境内上市的条件。