中银原创｜刑事合规——律师业务新机遇

Harvey Yan   2022-05-20T19:47:39+08:00

原创 杨宝东 中银律师事务所

2022年4月2日，最高人民检察院会同全国工商联专门召开会议正式宣布，涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。

自2020年3月起，最高检启动刑事合规不起诉试点工作。2021年4月第二期试点增加到十个省（直辖市），相关部门紧锣密鼓出台了一系列规定、文件。最高检强调：“此项制度改革，旨在加大对民营经济的平等保护，更好落实依法不捕不诉不提出判实刑量刑建议等司法政策”，“促进市场主体健康发展，营造良好法治化营商环境，推动形成新发展格局，促进经济社会高质量发展，助推国家治理体系和治理能力现代化提供新的检察产品，贡献更大检察力量。“

以北京大学法学院陈瑞华教授为代表的学界大咖纷纷撰文，对此项改革给予了高度关注、充分肯定。樊崇义、高铭暄等法学大家更是对此积极推动并提出立法建议，产生了一系列研究成果。刑事合规已成为理论界、实务界最炙手可热的关注焦点。

2021年8月11日上午，北京市律师协会刑事合规专家组正式成立，专家组囊括了检察系统合规业务专家、业内有合规研究成就的专家、律师和企业界从事合规工作的法务总监等。

刑事合规已成为律师业务的新蓝海，笔者拟对此项制度改革做一简单梳理，希望能够对有志于此项业务的同行有所启示。

一、历史沿革

刑事合规作为一项舶来品，来源于美国司法实践。1977年美国颁布的《海外反腐败法案》奠定了企业的合规基础，1991年美国《联邦组织量刑指南》，正式引入合规制度，随后欧洲各国陆续立法。

2018年中兴通讯事件后，企业合规建设在我国受到高度重视。中国企业走出去，参与国际竞争，建立完备的合规管理体系成为必备条件。

2018年11月，国务院国资委印发《中央企业合规管理指引（试行）》，成为央企合规体系构建的权威指导。近期，国资委公布《中央企业合规管理办法（公开征求意见稿）》，要求将合规管理情况作为法治建设重要内容，纳入对各部门和子企业负责人的年度综合考核，细化评价指标。

2020年3月，最高检在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，广东深圳南山、宝安等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。

2020年4月8日，最高检下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第二期企业合规改革试点工作。涉及北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省（直辖市）。试点省份检察机关共办理涉企业合规案件766件，其中适用第三方监督评估机制案件503件。

2020年12月25日，最高人民检察院召开企业合规试点工作座谈会，要求加强理论研究，深化实践探索，稳慎有序扩大试点范围，以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度。

2021年3月8日，十三届全国人大四次会议审议了最高人民检察院检察长张军所作的《最高人民检察院工作报告》，报告指出，对民营企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议，同时探索督促涉案企业合规管理，促进“严管”制度化，不让“厚爱”被滥用。强化了社会各界对“企业合规激励机制”得以有效落实的信心。

2021年6月，最高检会同全国工商联等八部门制定发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)、《〈关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）〉实施细则》两个配套规定。

2021年12月15日司法部发布《关于加强公司律师参与企业合规管理工作的通知》，通知要求：“新形势下，必须引导、支持广大公司律师立足党和国家工作大局，积极参与企业合规管理工作，强化法律服务保障职能，推动完善企业合规管理体系，防范化解企业经营风险，促进我国经济高质量发展。“

2022年4月19日，最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国资委、税务总局、市场监管总局、全国工商联、中国贸促会九部门联合印发了《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》（以下简称《办法》）。

上述《指导意见》)及其实施细则、《办法》构成了中国企业刑事合规制度的基础性规范。

二、企业刑事合规

必要性：中国企业面临大量刑事法律风险。

近些年来，屡屡爆发的企业犯罪案件，不但企业及责任人被追究刑责，且一旦涉刑，企业倒闭、员工失业，对社会经济发展及社会稳定造成极大影响。在这种背景下，无论是国企、民企，还是传统行业、新型互联网行业，刑事合规都成为每个企业无法避免的问题，刑事合规正成为企业标配。

我国刑法对于单位犯罪绝大多数采取双罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚，包括自由刑与罚金。

实践中，适用合规不起诉的法律依据为《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定的相对不起诉，即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定“。根据最高检公布的两批十个指导案例看，总体上以涉案企业责任人员可能被判处三年以下有期徒刑的案件为主，同时也可以适用于可能判处三年以上十年以下有期徒刑的案件。

涉案企业合规改革适用的案件类型，包括公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的各类犯罪案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括实际控制人、经营管理人员等实施的与生产经营活动相关的犯罪案件。无论是民营企业还是国有企业，无论是中小微企业还是上市公司，只要涉案企业认罪认罚，能够正常生产经营、承诺建立或者完善企业合规制度、具备启动第三方机制的基本条件，都可以适用。

涉案企业通过合规计划进行有效整改，检察机关则依法做出不批准逮捕、不起诉或者提出轻缓量刑建议的刑事激励政策。目前检察机关一般情况下有两种做法：一是先决定不起诉，再通过检察建议要求企业建立专项刑事合规体系，时间一般是3到6个月。二是先不做决定，要求企业进行整改，根据整改情况由第三方机制对涉案企业实施“监督评估”，出具“合规考察报告”，依据报告经公开听证，做出起诉或不起诉决定。

三、有效的刑事合规计划

《指导意见》及其配套文件明确提出，涉案企业提交的合规计划，应当以专项合规为重点，全面合规为目标。主要针对与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的专项合规管理规范，构建有效的合规组织体系，完善相关业务管理流程，健全合规风险防范报告机制。弥补企业制度建设和监督管理漏洞，从源头防止再次发生相同或类似违法犯罪。要针对不同类型企业、涉嫌不同犯罪，做到个别化、差异化。同时，合规整改既不能仅仅“头痛医头、脚痛医脚”，也不能盲目求大求全、繁冗复杂，背离企业经营和司法机关办案实际。

根据《办法》规定，专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性的评估，重点包括以下内容：对涉案合规风险的有效识别、控制；对违规违法行为的及时处置；合规管理机构或者管理人员的合理配置；合规管理制度机制建立以及人力物力的充分保障；监测、举报、调查、处理机制及合规绩效评价机制的正常运行；持续整改机制和合规文化已经基本形成等。

有效合规整改计划包括合规计划的设计有效性、运行有效性和结果有效性等三方面内容。实践中通常以《ISO 37301:2021合规管理体系 要求及使用指南》、九部委指导意见为依据，按照一定的原则给不同项目权重分值进行细化。达到两个基本目标：一是督促企业建立一种有针对性的合规管理体系，有效地预防犯罪行为的再次发生；二是推动企业改变原有的管理方式和商业模式，形成依法依规经营的合规文化。

从两批典型案例的来看，合规考核结果不仅限于不起诉，而是不捕、不诉（包括对单位及负责人都不起诉、对单位不起诉而对负责人起诉两种模式）、不实刑（起诉但适用缓刑），最终做出何种考核结果要结合个案具体分析，而不是绝对的不起诉。

四、律师业务新机遇

传统的律师刑事业务主要包括刑事辩护、刑事代理、刑事控告。刑事合规制度的推出，衍生出合规顾问、第三方监管等新业态。

合规顾问工作范围包括合规尽职调查、合规调查应对、合规计划制定等多方面的法律服务。企业对刑事合规的具体需求各不相同，这就要求承办刑事合规业务的律师必须具备民商事、行政、刑事等全方位立体化法律服务的能力。

《指导意见》明确了第三方机制的职责、如何启动和运行等方面的内容。涉案企业合规第三方监督评估机制，是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。

目前各地各级检察机关均就第三方机制建立入库人员名单。第三方机制管委会选出的人才库中成员包含律师、会计师、人大代表、政协委员、人民监督员、退休法官、退休检察官、商会及协会代表以及会计、审计、法律、合规等相关领域的专家学者等。2022年3月25日，北京市检察院、市工商联组织召开涉案企业合规第三方监管人座谈会暨培训会，第一批第三方监督评估机制专业人员等通过视频参加会议。律师应高度关注第三方监管人的选聘并积极参与，争取进入该检察院的第三方监管人名录库，为参与合规监管工作打下基础。

笔者曾参与本所上市公司法律风险实证研究课题组工作，就上市公司及高管刑事风险进行过针对性的研究。限于当时的法律规范，并无企业及企业家涉刑后的出罪路径，此项业务并未引起足够重视。刑事合规不起诉为涉案企业打开了一扇出罪大门，必将会引发企业家群体极大关注。“春江水暖鸭先知“，近期增多的企业家对此项制度的咨询就是最好例证。

中银律师事务所三十多个分所，律师和工作人员近3000名，有广泛的企业客户群体。对企业来讲，刑事合规是一种全新的增值服务，能够解决企业家最为关注的刑事法律风险。作为一种刑事非诉业务，合规体系的建设不但需要刑事律师参与，而且非诉律师、民商事律师都有广阔的参与空间。各种企业合规师培训如火如荼，新兴业务领域正徐徐打开。方达、金杜、德恒、中伦等大所已经全面介入此业务领域，甚至成立有专门做合规业务的律师事务所。

新的法律环境造就了新的业务空间，把握机会，中银律师当有所作为。