《私募股权备案关注要点》新增及细化的相关条款内容

Harvey Yan   2022-06-06T14:48:07+08:00

2022年6月2日,中国证券投资基金业协会发布《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》及《私募投资基金备案关注要点》（以下简称“备案关注要点”）。《私募投资基金备案关注要点》分为《私募证券投资基金备案关注要点》与《私募股权、创业投资基金备案关注要点》（下称“《私募股权备案关注要点》”）两个版本。

对比之前规定，《私募股权备案关注要点》新增及细化的相关条款内容列举并对比分析如下，供参考：

>>一、《私募股权备案关注要点》第（一）条

关注合伙型或公司型基金名称是否包含“基金”、“投资”、“资产管理”、“资本管理”等字样中的一项或多项。

解读：针对合伙型或公司型基金，首次明确要求需包含“基金”、“投资”、“资产管理”、“资本管理”中的一项或多项。

>>二、《私募股权备案关注要点》第（一）条

关注基金合同约定的存续期是否不少于 5 年，其中存续期为投资期+退出期，不包括延长期。

对比：

《备案须知（2019）》(十七)【约定存续期】
私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于5年,鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权投资基金。

>>三、《私募股权备案关注要点》第（三）条第1项

关注基金合同中是否有关于基金投资范围的具体描述，如主要投资行业、投资地域、投资阶段、投资集中度等，关注基金合同约定的投资范围是否符合私募股权、创业投资基金投资范围要求。

>>四、《私募股权备案关注要点》第（三）条第2项

关注基金是否违规直接或间接进行下列投资（包括直接投资、通过基金合同约定的投资限制例外条款等方式进行投资）：（1）国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；（2）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供 1 年期限以内借款、担保除外；（3）保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；（4）金融资产交易中心发行的产品；（5）首发企业股票（战略配售和港股基石投资除外）；（6）上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）；（7）从事承担无限责任的投资；（8）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。
 此外，关注创业投资基金是否直接或间接投资（包括通过投资私募股权投资基金的方式进行投资等）基础设施、房地产、首发企业股票、上市公司股票（所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）、上市公司可转债、上市公司可交债。

解读：

1.针对基金投资范围，新增3项禁止投资范围：（1）金融资产交易中心发行的产品；（2）首发企业股票（战略配售和港股基石投资除外）；（3）上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）。

2. 区分创投基金和股权基金的不同投资范围，进一步明确基础设施、房地产、上市公司可转债和可交债不属于创投基金的投资范围，且创投基金如嵌套股权基金投资亦受限制。

对比：《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条
私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动， 但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供 1 年期限以内借款、担保除外；（二）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资 产、股权或其收（受）益权；（三）从事承担无限责任的投资；（四）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。私募基金有前款第（一）项规定行为的，借款或者担保到期 日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保余额不得超过该私 募基金实缴金额的 20%；中国证监会另有规定的除外。

>>五、《私募股权备案关注要点》第（三）条第1项
不满足扩募要求的私募股权、创业投资基金，关注基金合同中是否设置增加认缴等与后续扩募相关的条款。

对比：《备案须知（2019）》第(十一)条【封闭运作】

已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，若同时满足以下条件,可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：（1）基金的组织形式为公司型或合伙型；（2）基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；（3）基金处在合同约定的投资期内；（4）基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%；（5）经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。

>>六、《私募股权备案关注要点》第（五）条

私募股权投资基金采用分级安排主要投资上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让等）的，关注分级基金的杠杆倍数是否不超过 1倍，关注优先级份额投资者与劣后级份额投资者是否满足利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，即当分级基金整体净值大于 1 时，劣后级份额投资者不得承担亏损；当分级基金整体净值小于 1 时，优先级份额投资者不得享有收益；同一类别份额投资者分享收益和承担亏损的比例一致。

关注是否设置极端的优先级与劣后级收益分配比例，对优先级份额投资者获取收益或承担亏损的比例低于 30%、劣后级份额投资者获取收益或承担亏损的比例高于 70%的重点关注。

解读：

1.首次明确规定结构化基金杠杆倍数及“同亏同盈”的要求。结构化基金杠杆倍数与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（即资管新规）保持一致；“同亏同盈”的要求针对主要投资上市公司股票的私募股权基金，并明确优先与劣后的收益分配比例原则上不得低于3：7（重点关注），即向证券类私募资管产品的要求看齐。

2. 对于并非主要投资上市公司股票的其他私募股权投资基金，其结构化设置并无“同亏同盈”的要求，常见的“先优先，后劣后”的分配方式仍具有可操作性。

>>七、《私募股权备案关注要点》第（六）条

关注基金合同约定的私募基金管理人（以下简称管理人）是否超过一家。关注未担任管理人的普通合伙人、特殊有限合伙人、投资者是否在基金合同中约定收取或通过其他方式变相收取管理费。

>>八、《私募股权备案关注要点》第（七）条

1.普通合伙人与管理人分离时，关注普通合伙人是否与管理人存在关联关系。如普通合伙人为个人，关注是否为管理人的实际控制人或法定代表人。关联关系指根据《企业会计准则第 36 号—关联方披露》和《企业会计准则解释第 13号》，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制。
 2.关注管理人是否将受托管理职责转委托。

对比：《申请材料清单》第17条

1 本基金管理人应与普通合伙人存在关联关系。

2. 关联关系指根据《企业会计准则第36号——关联方披露》一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方，同时，如普通合伙人系由基金管理人高管团队及其他关键岗位人员出资情形，同样认定存在关联关系。

>>九、《私募股权备案关注要点》第（七）条

关注投资者是否符合合格投资者要求。投资者涉及合伙企业等非法人形式的，关注穿透后各层级是否均符合合格投资者要求，并合并计算投资者人数。同一投资者在不同层级均存在的，关注各层级是否均符合合格投资者要求。

对比：《备案须知（2019）》第(六)条【穿透核查投资者】

以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。投资者为依法备案的资产管理产品的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

>>十、《私募股权备案关注要点》第（七）条

投资者涉及员工跟投且金额低于 100 万元的，关注是否上传与管理人签署的劳动合同及社保缴纳证明。如员工社保由第三方机构代缴，关注代缴方是否具有人力资源服务资质。如跟投员工为在资产管理业务综合报送平台（以下简称AMBERS系统）登记的兼职高管，关注是否上传与管理人签署的劳动合同以及由管理人发放的近6个月工资流水。成立员工跟投平台进行跟投的，关注员工跟投平台实缴金额是否大于（含）100 万元。

>>十一、《私募股权备案关注要点》第（七）条

关注投资者对基金的认缴金额是否与其实际出资能力相匹配。投资者认缴金额与实缴金额差异较大的，关注是否出具出资能力证明文件。投资者在多只基金出资的，出资能力合并计算。出资能力证明为投资者的金融资产证明或未来收入证明等文件，且满足金融资产的预计变现价值与预计未来收入的总和可覆盖投资者对基金的累计实缴出资。其中，自然人投资者的出资能力证明文件包括但不限于银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等金融资产、投资类不动产/特殊动产等非金融资产和一定时期内的薪资收入流水、分红流水、投资收益流水及其完税证明等文件。机构投资者的出资能力证明文件包括但不限于验资报告、最近年度审计报告等文件。

>>十二、《私募股权备案关注要点》第（七）条

普通合伙人如为已登记管理人的，关注已登记管理人的业务类型是否为私募股权、创业投资基金管理人，关注是否存在私募证券管理人或其他类管理人通过担任普通合伙人的方式管理私募股权、创业投资基金的情况，变相突破专业化运营要求。

备注：《私募投资基金备案关注要点》系针对此前中国证监会发布的（1）《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“基金监管若干规定”）、（2）中基协发布的《私募投资基金备案须知（2019）》（以下简称“备案须知（2019）”）、（3）《私募投资基金备案申请材料清单》（简称“申请材料清单”）等基金备案类监管文件的重要细化及补充，并对于目前基金备案实践中的众多争议性问题进行了明确。