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从鹿晗投资清晗基金看合伙份额代持的效力、风险及解决之道

从鹿晗投资清晗基金看合伙份额代持的效力、风险及解决之道

近日,90后人气偶像鹿晗宣布与VC机构清流资本共同成立清晗基金,引发各界观望。然而,根据工商信息,鹿晗却不在合伙人名单之列,可能是通过好友代持的方式参与基金投资。如代持坐实,则代持的效力如何,又会面临哪些风险?本期协力金融法律评论将通过清晗基金,分析合伙份额代持的效力及风险。

“鹿晗”去哪儿了?

2月6日,VC机构清流资本联合鹿晗、新希望集团宣布,共同成立清晗基金。这是三方的首次携手。清流资本方面称,清晗基金将主要投资于能顺应年轻一代生活方式,以及消费升级需求的各类早期内容制作团队、媒体及平台。

清晗基金的全称是宁波梅山保税港区清晗股权投资基金合伙企业(有限合伙),小编在“国家企业信用信息公示系统”上查询该公司,结果如下图:

清晗基金的注册资本为6500万元,其拥有7名合伙人。其中,新希望创始人刘永好旗下的拉萨经济技术开发区草根合创资产管理有限公司出资3000万元,持股46.15%;清流资本CEO王梦秋参与投资的宁波梅山保税港区清晗高源投资管理合伙企业(有限合伙)出资1000万元,持股15.38%;高苏尧出资500万元,持股7.69%。

显然,鹿晗本人并不在合伙人之列。既然鹿晗不在清晗基金股东之列,但清晗基金对外却宣称鹿晗是联合发起人之一,这又该如何解释呢?

通过粉丝了解到,高苏尧系鹿晗好友。因此我们可以合理猜测,由于种种原因,鹿晗并未直接投资清晗基金,而是由其好友代持了其的合伙份额。

合伙份额代持的效力

关于代持的效力,2011年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条第1款规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效”,明确承认了有限公司股权代持行为的法律效力。现在的问题是,对于有限合伙企业份额的代持是否同样具有法律效力呢?

观点一认为,2006年修订的《合伙企业法》通篇未提及有限合伙企业份额的代持问题,且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条仅规定了有限责任公司,未规定有限合伙企业;故有限合伙企业份额的代持行为不被法律所承认,属无效行为。

 观点二认为,虽然《合伙企业法》未提及有限合伙企业份额的代持,但也未禁止有限合伙企业份额的代持,故应参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条第1款之规定,认定有限合伙企业份额的代持行为有效。

在司法实践中,上海市第一中级人民法院二审 的(2016)沪01民终6860号承认了合伙份额代持的效力。

基于上述,我们认为,合伙份额代持的效力在不存在其他违法事由的前提下,应当认定有效,且其效力认定和争议解决应当参照适用公司股权代持的相关规定。

合伙份额代持的风险

1.隐名合伙人难以确立合伙人身份、无法向合伙企业主张权益的风险

虽然《公司法司法解释(三)》第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效力,但投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东(代持人)主张,而不能直接向公司主张,存在一定的局限性。

隐名股东如果想从幕后走到台前,成为法律认可的股东,光凭一纸代持协议是不够的。根据司法解释,必须经过公司半数以上股东同意,实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后,隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。

对于合伙企业而言,由于合伙企业具有极强的“人合性”,隐名合伙人“显名化”可能更为困难。根据《合伙企业法》第四十三条的规定,新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。我们认为。如果隐名合伙人想成为工商登记上的合伙人,其需经过全体合伙人的一致同意而非半数同意,这显然比公司隐名股东显名更为困难。

当然,对于鹿晗而言,如果他希望成为清晗基金的显名合伙人,以其与其他合伙人的良好关系,获得其他合伙人的同意想来并不困难。

2.名义股东与实际出资人之间的股权代持协议不能规避的法律风险

I.名义合伙人恶意侵犯实际出资人合法权益

由于在工商部门向外公式出来的信息上,名义合伙人是合伙企业唯一合法合伙人。名义合伙人与实际出资人之间的合伙份额代持协议因为合同相对性原则,不能对抗名义合伙人与实际出资人之外的第三人,第三人基于信任工商部门的工商登记信息与名义合伙人就股权发生转让或质押等法律行为,实际出资人不能以股权代持协议来对抗第三人,要求确认名义合伙人与第三人之间的法律行为无效。

II.名义合伙人的债权人针对代持合伙份额行使强制执行的权利

在份额代持结构之下,份额登记在名义合伙人名下,其在法律上将被视为名义合伙人的财产。如果有第三人(主要是名义合伙人的债权人)获得针对名义合伙人的法院生效判决,该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下,实际出资人不能以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议),因而存在极大的法律风险。

III.名义合伙人不受实际出资人的实际控制,不配合实际出资人管理控制公司

名义合伙人违反诚实信用原则,没有按照股权代持协议的约定配合实际出资人实际控制管理公司,在这种情况下,由于实际出资人还不是合伙人,不能越过名义合伙人的法律障碍直接以企业合伙人的身份控制企业。

当然实际控制人可以依据份额代持协议起诉名义合伙人,要求确认为企业合伙人,但诉讼周期较为漫长,而且诉讼过程中的风险亦难以全完规避。

解决之道——份额质押

一般而言,对于公司股权代持风险的规避方式主要为将代持股权质押给实际股东。具体来说,就是名义股东与实际出资人在签订股权代持协议的同时,就签订名义股东向实际出资人之间的借款合同,名义出资人为保障实际出资人的借款债权将其名下股权质押给实际出资人,并办理股权质押工商登记。名义股东法律上持有代持股权,但该股权又被质押给实际出资人,实际出资人在法律上占有并锁定代持股权。

但对于合伙份额而言,作为物权法规定的可以用以质押的权利种类之一,合伙企业份额的质押却面临实践的困境。

《物权法》第二百二十六条规定:“以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”而实践中,合伙份额既不能作为基金份额在证券登记结算机构办理出质登记,工商行政管理部门也以没有这些业务为由拒绝为其办理出质登记。

司法实践给我们提供了一个新思路:在苏州高新区通安农村小额贷有限公司诉苏州成罡钢铁贸易有限公司借款合同纠纷案中,法院认为,既然法律明确将有限合伙人在合伙企业中的财产份额作为可以出质的财产权利,则在法律及行政法规对于此种财产权利的质押登记并无其他相关规定的情况下,依照《物权法》第二百二十九条的规定,应当适用动产质权的规定,质权自出质人交付质押财产时设立。

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Harvey Yan

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