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企业破产前银行提前收贷的合法性分析

来源:人民法院报

作者:纪晓东  于毅

商业银行出于保障其信贷资金安全考虑,一般会在债务人破产前夜基于贷款合同约定通过强行扣划债务人账户存款的方式提前收回贷款。而管理人接管破产企业后,则往往又会基于破产法第三十一条和三十二条的规定向人民法院申请撤销前述单方扣款收贷行为。对此,审判实务中存在两种观点:一是,银行在并不明知债务人出现了破产原因的情形下,单方宣布借款提前到期和直接扣划债务人账户存款的行为有合同依据,不符合破产法第三十二条破产撤销权的构成要件;二是,在债务人破产之前六个月内即便是按约收回贷款,也属损害其他债权人利益的个别清偿行为,应予以撤销。笔者认为,两种观点均有失全面。为衡平金融安全与普通债权平等保护之间的冲突,从合同法及破产法不同维度分别考察该行为的效力,更为有利于司法尺度的统一。

一、银行提前收贷行为的合同法角度分析

储户与银行之间因达成储蓄合同而形成了债权、债务关系,此后储户存入银行账户款项的所有权应归属于银行。之所以如此界定主要是基于以下几方面的考虑:

第一,货币是高度可替代的种类物,一经流通,原所有人则无法再行占有、使用。依据货币“所有与占有一致”这一原则,金融机构作为存款的占有者即为存款的所有者。现实中金融机构所持有的货币绝大部分来自存款,其盈利主要是靠存款所获的贷款利息和其他投资回报。如果存款所有权属于存户,那么商业银行未经存户许可则无权将存款用于放贷或投资,即便获得许可所获收益也应归属于存户,这有悖于社会的一般认知。

第二,从我国现行法律规定可推断存款所有权属于金融机构。商业银行法第七十一条规定,商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。这条规定明确了储户存款本息在银行破产程序中应列入破产财产,即存户不拥有所有权,否则其是可以行使取回权直接予以收回的。

第三,存款所有权发生转移,风险也随之转移。当发生诸如犯罪分子私刻印章或伪造签名将存款取走或出现金融机构工作人员贪污、挪用公款等情形时,其侵害的对象是金融机构,侵害的客体是金融机构的财产所有权。如果储户对于储蓄存款享有所有权而非债权,则在此时要承担不可预见的风险,这也不符合我们的经验规则。

合同一方依据法律规定或者合同约定,在对方不履行义务或存在预期违约可能的情形下,有权主张合同加速到期,即己方不再履行义务或主张对方提前履行。相当一部分加速到期条款是通过赋予合同一方合同解除权利来实现的。对于借款合同,合同法第二百零三条规定,借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。因此在此类合同中,借款人违约将导致贷款合同加速到期几乎成了必备条款。故在破产前夜,银行在知道债务人有还贷风险的情形下,通过行使解除权宣告借款提前到期,有合同与法律依据。如前分析,储户将钱存入银行账户后,银行便成为了该储户的债务人,而当储户从银行获取贷款后,银行则成为了债权人。在借款合同被解除后,双方就互负同一类型的到期债务。银行提前收贷行为实际为合同抵销权的依法实现,理应受到合同法的保护的。

二、银行提前收贷行为的破产法角度审查

破产法第四十条规定,债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。破产抵销权具有担负担保性的功能,通过行使抵销权,而无需通过破产分配程序就能优先得到清偿。如果不允许抵销,则会导致债权人自己欠破产人的债务被要求作全面清偿,与此相对,自己拥有的债权却只能按比例分配。相同的当事人之间的债权却处于不平等的受偿地位,有违公平原则。所以破产抵销权与破产别除权非常相似,其性质应为一类法定权利:破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的,无论是否已到清偿期限,无论债务标的、给付种类、品质是否相同,均可在破产分配完成之前相互抵销。在债务人破产之后,未到期的债权加速到期。即便银行未提前收贷,在破产受理之时,其借款即已到期,亦可行使相应的抵销。在此情形下,银行提前收贷并不会致使其他债权人清偿受损,故也不应对其效力作出否定性评价,甚至于银行是否知道债务人是否已构成破产原因均不应作为评价的条件。

此外,依破产法第三十二条的规定,对偏袒性清偿行为的撤销须满足以下几个实体性要件:一是债务人已经具备破产原因。二是在人民法院受理破产申请前六个月内债务人清偿债务。三是非个别清偿不得撤销。四是受益性清偿不得撤销。依反对解释,管理人只能撤销债务人的个别清偿行为,非其个别主动清偿行为不得撤销。而银行提前收贷行为具有债权人主动救济的性质,并非是债务人偏颇性清偿范畴,故也不应属可撤销之列。

破产法上的权利和合同法上的权利具有同源性,从两者中任一角度考量,银行提前收贷行为均具有合法性。因此不能以保护普通债权人平等受偿之名限制银行合同权利的依法行使,否则会陷入权利保护失衡的境地,这也不符合破产法应有的宗旨。

(作者单位:江苏省扬州市经济技术开发区人民法院 扬州市中级人民法院)

中银原创|招标代理服务合同审查及风险把控

原创: 冉烺 中银律师事务所 7月25日

招标代理通常发生在工程建设项目中,该类项目业主方一般通过招标方式确定为其提供设计、施工、监理和材料采购服务的供应商。招标人如果不具备编制招标文件、组织评标能力的,或者对招标活动流程不熟悉的,会选择委托招标代理机构为其提供专业的招标代理服务。《招标投标法实施条例》指出,招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同。

结合审查相关合同的经验,总结审核思路,笔者认为审查招标代理服务合同,并对其法律风险进行把控需要关注以下几个方面的问题。

招标代理服务是什么?

顾名思义,招标代理服务指招标代理机构接受招标人委托,从事具体招标代理业务。招标代理服务主要包括三类服务:

第一,咨询类。招标代理机构根据现行有效的招标法律、行政法规和规章,以及招标项目当地实务审查尺度,就招标项目为委托人提供实体和程序的咨询服务。

第二,文件编制及审核类。招标代理机构可以和招标人沟通,确定招标方案、招标工作安排、投标人资格要求、工期等时间安排、报价方式、付款方式、合同条款等,编制招标文件。

第三,程序组织类。招标代理机构应依法合规的组织招标程序,包括但不限于审查投标人资格、组织投标人踏勘现场并答疑,组织开标、评标、定标等程序性活动,并将招标相关文件报招标人审核和有关部门审批/备案。

招标代理服务合同事实上是双方对招标代理机构提供上述三类服务过程中双方权利义务的具体化。

招标项目是否必须委托招标代理机构?

建设工程项目招标不是必须委托招标代理机构。

根据《招标投标法》的规定,招标人具备编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。但是,对于必须招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,需要向当地住建委进行“招标人自行招标条件备案”。备案过程中招标人需要向相关行政主管部门递交符合要求的材料,招标人自行办理可能存在程序上的不便利,而委托招标代理机构则可以避免该程序。此外,必须招标的项目,通常具有项目规模大、投入金额多的特点,为了更加规范的进行招标活动,招标人直接委托招标代理机构等中介结构是较为直接的选择。

因此,从效率、便利和专业性的角度考虑,实践中招标人开展必须招标项目通常会委托招标代理机构进行。

招标代理服务合同是否需要备案?

从目前的法律法规整体情况来看,并没有在全国范围内通行的直接规定招投标代理服务合同必须进行备案或审批的法规。招标代理服务合同仅在个别情况时需要向有关部门提交。

住建部仅在《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(住房和城乡建设部令89号)第45条规定,依法必须进行施工招标的工程在进行施工招标投标情况书面报告时,委托招标代理机构代理的,需要提交工程施工招标代理委托合同。

北京市在对具体建设工程招标投标活动的管理中,提出招标代理服务合同应当备案的要求。北京市人民政府办公厅印发的《全面规范本市建筑市场进一步强化建设工程质量安全管理工作意见的通知》(京政办发[2011]46号)指出:“(十二)严格落实施工合同管理制度。本市施工总承包合同、专业分包合同、重要材料设备合同、劳务分包合同签订及发生重要变更后,须报市或区县住房城乡建设主管部门备案。招标代理机构代理建设工程项目时,招标代理服务合同应报相关行政监督部门备案。……”北京市住房和城乡建设委员会发布《关于进一步加强和规范建设工程招标投标工作的通知》(京建法[2011]12号)同样指出:“十二、招标代理机构代理建设工程项目时,应当与招标人签订书面委托代理合同,并报市、区(县)招标投标监管部门备案……”

虽然,京建法[2011]12号文件在《北京市住房和城乡建设委员会关于修改部分规范性文件的通知》(京建法[2017]25号)中被修订,取消了招标代理服务合同应当“报市、区(县)招标投标监管部门备案”的表述,但是,京政办发[2011]46号仍然有效,而且北京市网上政府服务大厅市住建部门的办事指南中仍然包含“委托招标代理服务合同备案”程序。

因此,关于招标代理服务合同是否需要备案的判断,需要根据项目所在地相关行政部门的具体规范性文件来判断。以北京为例,因施工、监理、设备采购招标需要委托招标代理机构的,应当签订招标代理服务合同,招标代理机构需要将该合同报相关行政部门进行备案。

示范文本,参照还是适用?

为了指导建设工程领域合同的签约行为,维护合同当事人的合法权益,住建部和国家工商行政管理总局制定了大量的示范文本,范围涵盖了工程施工领域的勘察、设计、施工、劳务分包、监理、招标代理、造价咨询等事项。示范文本由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。其中,合同协议书集中约定了合同当事人基本的合同权利义务;通用合同条款对双方权利义务进行了原则性的约定;专用合同条款是对通用合同条款约定的细化、完善、补充、修改或者另行约定的条款。

根据合同法意思自治原则,当事人双方缔约自由,享有自由签订合同,确定合同内容的权利。示范文本的制定部门在发布示范文本时也会指出文本为非强制性使用文本。

但是,在实践操作中,如果是必须招标的项目,因存在合同备案、招标文件备案、施工许可证办理等程序,申请人需要将相关合同作为申请材料提交相关部门,此时,相关部门通常会审查当事人是否使用示范文本。比如说,在招标文件备案时,备案审查人员经常会本着平衡发承包双方利益的原则,认为合同中的一些条款对承包人不公平,而不予备案。如果经办人员对此提出异议,将可能导致申请人该项程序无法顺利开展,延误项目进程。

出于各方面的考虑,如果项目合规开展需要获得相关部门许可、备案等程序,或者需要向相关部门提供相关文件的,当事人双方在签订合同时宜优先考虑使用示范文本。

就招标代理服务合同而言,完成招标代理服务合同备案程序的责任人是招标代理机构,委托方不需要承担该项义务。但是,委托方应当关注在部分招标项目中招标代理服务合同将作为其他审批/备案程序的材料向有关部门提供。以北京市为例,依法必须进行施工、监理、采购招标的工程在完成招投标后的书面报告程序中,如委托工程招标代理机构代理招标的,应当提交招标代理服务合同。

综上,如果不是必须进行施工、监理、采购招标的工程,或者仅就代理进行勘察、设计招标的,当事人双方可以自由选择合同文本。

招标代理服务合同审查关注要点

以招标代理服务合同的示范文本为例,在审核合同时,需要关注以下问题:

编号

风险点

风险点说明

风险等级

1        

合同构成完整性

示范文本分为协议书、通用条款和专用条款三个部分,在使用示范文本起草合同时,应当保留三个部分的内容。

如果合同缺少任一部分将导致合同不完整。

常规

2        

文本填写规范性

根据项目具体情况,当事人可以对示范文本进行修改补充,但是在填写时应当遵循以下规则:

(1)《通用条款》应当全文引用,不得修改;

(2)《专用条款》可以根据项目实际情况进行修改,但是不得违反公平公正原则;

(3)在填写《专用条款》时,编号应当和《通用条款》的编号一致。在填写时,应当对照通用条款阅读;

(4)《专用条款》中有横道线的地方如对相应通用条款无细化、完善、补充、修改或者另行约定的,需要填写“无”或者划“/”,如果认为相应条款不符合项目实际,可以填写“不适用”。

常规

3        

合同签订主体的资质

(1)受托的招标代理机构应当具有法人资格,不是自然人;

(2)受托的招标代理机构无“招标代理资格”要求,造价咨询单位、项目管理单位同样可以接受委托从事招标代理业务。

常规

4        

代理范围不明确

《协议书》部分会要求填写工程项目的情况以及委托招标代理工作范围。当事人应当明确招标代理机构承担的是工程设计、施工、监理、采购等具体项目的招标代理工作。

重要

5        

代理报酬约定不一致

《协议书》部分约定的代理报酬应当和《专用条款》部分约定的代理报酬一致,避免出现两种代理报酬计算方式和金额的情形。

重要

6        

合同文件的组成和解释顺序

《协议书》默认合同组成文件与《通用条款》的约定一致,如果在《专用条款》另有约定的情况下,应当相应修改《协议书》中第四条。特别是招标代理机构通过招标方式选择的时候,委托方通常需要将招标文件和投标文件也作为《招标代理服务合同》的一部分,而且赋予其高于通用条款的解释顺序。

重要

7        

招标代理服务合同的定义

由于示范文本为GF-2005-0215,2017年《招标投标法》修改后取消了招标代理机构的招标代理资质,因此,通用条款第1.1款已经不能适用于当前的实际,应当在专用条款对应1.1款进行相应修订。

常规

8        

委托人权利和义务约定不明

受托人重点关注点:双方应在《专用条款》对应条款明确委托人提供招标相关材料的时间节点,以及如存在第三方协调工作时的责任分配。此外,双方还有必要约定受托人完成工作的必要条件,如委托人按时配合签署相关文件,及时审查成果文件并限期书面反馈等前置条件。

受托人应关注委托人在《专用条款》中补充的其他权利,如果不履行相关义务将导致违约。

重要

9        

受托人权利和义务约定不明

委托人重点关注点:双方应在《专用条款》对应条款明确受托人提供的成果文件的准确性和程序可行性。如有必要,还可以约定受托人与政府沟通的义务,保证招标投标程序以及文件能够符合备案/审查要求。

委托人可以在《专用条款》中对受托人行使相关权利附加条件,如约定受托人在委托人提供资料不足时的及时提醒义务。

核心

10      

代理报酬的计算方式

代理报酬计算方式约定不明确,或者明显违反了国家关于代理报酬的相关规定的。

目前关于代理报酬不存在现行有效的国家相关规定。双方当事人可以参考已经废止的《招标代理服务收费管理暂行办法》(国家计委计价格[2002]1980号)文件及《关于招标代理服务收费有关问题的通知》发改办价格[2003]857号文件确定代理报酬。

此外,代理报酬的金额受到代理服务项目以及标段的影响,当事人可以约定固定报价,也可以约定报酬计算方式。

核心

11      

代理报酬的范围

《通用条款》中代理报酬的范围并不包括受托人因履行服务的差旅费用,招标业务的工作费用等。如果双方对代理报酬的涵盖范围有特殊要求,应当在《专用条款》中明确涵盖的范围,并排除相应通用条款的适用。

核心

12      

代理报酬的支付方式

《通用条款》中约定了委托人支付和中标人支付两种代理报酬支付方式,其中委托人支付时默认需要支付不少于20%的代理预付费用,如未按时支付预付费用还将产生逾期利息。

双方当事人应当在《专用条款》中明确代理报酬的支付方式、是否适用预付款、预付款比例,以及明确逾期付款时的责任问题。

核心

13      

代理报酬的支付时间

《通用条款》约定了委托人支付模式下代理预付款的支付时间为合同签订后10日内,剩余款项由《专用条款》约定;如果是中标人支付模式,代理报酬的支付时间为中标人和委托人签订合同5日内。

双方应当根据项目具体情况在《专用条款》中约定具体的支付时间,以及支付条件。

通常影响支付时间的支付条款包括:受托人是否提供相应金额的发票,受托人是否移交招标投标资料,招标项目是否完成必要的备案/批准程序等。

核心

14      

违约责任条款

双方当事人可以在《专用条款》中补充构成违约行为的具体情形,同时补充发生违约行为时相应的违约责任。

招标代理服务合同本质上是委托合同,委托人最重要的责任是按时支付委托费用。因此,委托人如果发生未支付委托费用以外的违约行为并不需要承担实质性的违约责任,均可通过合同约定予以补救。

受托人违约责任则是委托人关注的重点。通常发生受托人违约的情形时,委托人可以主张受托人退回已收款项,赔偿委托人损失,支付违约金。该违约金比例应不超过委托代理报酬的100%。违约金应当约定明确的计算方式。

在委托人不需要预付费用的情形下,委托人可以要求受托人无权收取代理报酬,同时需要赔偿委托人损失。

核心

15      

争议解决条款

双方当事人应当在《专用条款》明确争议解决的方式,仲裁或者诉讼选择其一,同时选择对己方有利的争议解决地。

值得注意的是,招标代理服务合同纠纷不属于专属管辖的范畴,双方当事人可以通过协议约定的方式确定管辖地。

常规

16      

合同变更或者终止

为了避免不必要的纠纷,双方当事人可以在《专用条款》提前约定如果招标代理业务中止、暂停、终止情形下,相关费用的收取。

重要

17      

合同份数

《通用条款》默认合同正本两份,因此双方签署的合同总份数应当为《通用条款》约定的正本份数加上《专用条款》约定的副本份数的总和。

常规

18      

补充条款

双方当事人应积极运用《专用条款》中的补充条款将《通用条款》未约定而双方达成合意的内容在该条进行补充。

重要

注:本文仅代表作者本人观点,不代表中银律师事务所观点。

关于审理公司纠纷案件若干问题的解答

      为进一步规范公司纠纷案件的审理,切实保护各方当事人合法权益,山东高院民事审判第二庭对审判实践中涉及公司纠纷案件存在的主要问题进行了深入调研。经全庭法官会议研究和全省商事审判疑难问题研讨会讨论,现就有关问题已达成共识,并形成解答,供全省各级人民法院在审理公司纠纷案件时参考。

一、公司设立相关法律适用问题

(一)新资本制度下债权人利益的保护问题

1.债务人公司现有资产不足以清偿到期债务,而公司股东出资期限尚未届满,公司股东的出资义务能否加速到期?或者说“非破产情形下股东的出资义务是否加速到期”?

答:公司不能清偿到期债务而股东出资期限尚未届满,债权人起诉请求股东提前履行出资义务以清偿债务的,不予支持。理由:如果公司不能清偿单个债权人到期债权,那么其往往是资不抵债,或者明显缺乏清偿能力,或者有丧失清偿能力可能。此时按照《中华人民共和国企业破产法》第二条之规定,公司已经符合破产条件,所以更应当保障全体债权人的利益。单个的债权追及诉讼不符合《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、第三十二条的精神。债权人应当申请债务人破产,进入破产程序后再按照《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定使股东出资义务加速到期,最终在真正意义上保护全体债权人利益。在类似诉讼中,法院应注意向当事人释明,如果债务人公司不能通过融资或者其股东自行提前缴纳出资以清偿债务,债权人有权申请启动破产程序。

2.公司资本显著不足的情况下,出资期限尚未届满的股东是否对公司债务承担责任?

答:公司资本显著不足的情形是指公司章程规定的股东出资期限显著过长或者公司实有资本与其经营的性质和风险显著不适应等。一般情况下,公司债权人以公司资本显著不足为由,要求出资期限尚未届满的股东对公司债务承担责任的,不予支持,但符合《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的除外。实践中,若公司已通过企业信息公示平台等方式,如实将其财产状况向债权人披露,债权人仍决定与该公司从事该交易的,即使存在公司资本显著不足的情形,亦不能以此为由要求股东对公司债务承担责任。理由:公司法人人格否认的常见表现形式包括资本显著不足、人格混同、过度控制、公司形骸化等。其中,与公司注册资本制度相关的公司法人人格否认情形,主要指“资本显著不足”。公司法人人格否认的法律依据是《中华人民共和国公司法》第二十条第三款,即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,认缴出资数额过低,导致公司从事的商事交易规模与其法人财产明显不匹配,逃避债务,严重损害公司债权人利益,应当对公司债务承担连带责任。

3.第三人代垫出资并协助抽逃出资的,是否承担赔偿责任?

答:第三人与股东事先约定代垫出资并协助股东抽逃出资的,构成共同侵权,依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定应当承担连带责任。理由:2013年底修正的《中华人民共和国公司法》对公司资本制度进行了根本性的改革,故公司法司法解释进行了相应的调整。其中,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》原第十五条被删除,该条文内容为:“第三人代垫资金协助发起人设立公司,双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人,发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资,相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的,人民法院应予支持。”该条文被删除的直接原因在于新资本制度下无需验资,而该条文存在着“验资”的表述。但股东抽回出资属于侵犯公司财产权的行为,在该条文被删除后,《中华人民共和国侵权责任法》第八条(二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任)仍可规制相关行为。

(二)涉及隐名出资的有关问题

4. 如何把握实际出资人与名义股东之间的股东资格确认规则?

答:实际出资人与名义股东之间股东资格的确认,应当区分公司外部和公司内部两种情形进行处理:在涉及债权人与股东、债权人与公司等外部法律关系时,应体现商法公示主义、外观主义的要求,保护善意第三人因合理信赖公司登记机关的登记事项而作出的行为的效力。坚持形式要件优于实质要件,即以工商登记材料作为确认股东资格的主要证据。在涉及股东与股东之间、股东与公司等内部法律关系时,应贯彻意思自治原则,以是否签署公司章程、是否实际出资、是否享有并行使股东权利等实质要件作为确认股东享有实际权利的主要依据。

5.隐名出资情形下,实际出资人未履行或未完全履行出资义务时,公司债权人主张名义股东或实际出资人承担责任的,能否支持?

答:可以区分三种情形予以处理。

第一种情形:债权人不知道实际出资人的情况下,只要求名义股东承担补充赔偿责任的,应予支持。名义股东关于其仅为登记股东,并非实际出资人,不应承担责任的抗辩不能成立。名义股东向公司债权人承担补充赔偿责任后,可以根据与实际出资人之间的协议约定,要求实际出资人赔偿损失。理由:基于商事外观主义原则,名义股东应当对于公开登记的事项承担相应责任。

第二种情形:债权人知道实际出资人的情况下,债权人参照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定选择名义股东或者实际出资人主张权利,要求名义股东或者实际出资人承担补充赔偿责任的,应予支持。理由:第一,名义股东实际上可能并无承担责任的能力,赋予债权人选择权对债权人的保护更为周全。第二,如此处理,并未实质上损害名义股东及实际出资人的利益。因为名义股东本就依法应当对外承担股东责任,而实际出资人更是出资未到位的实际责任人。即便名义股东先行对外承担了出资不足的责任,也可以再向实际出资人主张权利,实际出资人仍然是责任的最终承担者。第三,赋予债权人选择权有利于减少隐名出资行为,促进公司规范治理,维护交易安全。

第三种情形:债权人知道实际出资人的情况下,债权人将名义股东和实际出资人列为共同被告,要求名义股东和实际出资人承担连带责任的,可以根据具体案情判决双方承担连带责任。如果名义股东和实际出资人通谋不履行或不完全履行出资义务,公司债权人主张双方承担连带责任的,应予支持。理由:根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定,可以认定构成共同侵权。

6.名义股东因借款、买卖等非股权交易纠纷而成为被执行人时,名义股东债权人依据工商登记中记载的股权归属,申请对该股权强制执行。实际出资人以其实际享有股东权利,提出执行异议被驳回后,又提起案外人执行异议之诉,请求停止对该股权强制执行的,能否予以支持?

答:实际出资人要求停止执行的诉讼请求,应予支持。理由:根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十五条的规定,股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人。在外观权利与实际权利不一致的情况下,根据权利外观理论,善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的,该民事法律行为效力受法律的优先保护。但,如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系等而形成的一般债权,债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为,从权利外观原则来看,此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人,故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。但是,审理此类案件时,应当对实际出资人所提交的证明权利存在的证据进行严格审查,查明权利的真实性,既要防止虚假诉讼以逃避债务,也要防止侵权了实际出资人的实际权利。

二、公司治理相关法律适用问题

(一)股权转让有关问题

7.如何认定公司章程中禁止或者严格限制股权(股份)转让条款的法律效力?

答:公司章程是一种具有契约属性的公司自治规则。公司章程不得与公司法的强制性规范及公司法的基本精神、原则相冲突,如有冲突,所制定的条款无效。

(1)有限责任公司的章程可以限制股权转让但不得禁止股权转让。理由:《中华人民共和国公司法》第七十一条第四款规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”该项规定根据意思自治原则,赋予了公司股东自主决定股权转让事项的权利。公司章程可以约定,排除其他股东的优先购买权或者规定更为宽松的股权转让条件。关于公司章程对股权转让事项的限制比公司法规定更为严格是否合法的问题,基于有限责任公司的人合性,公司法认可根据公司利益对股东股权转让进行一定限制。但,任何财产权皆具有处分权能,公司章程对股权转让的限制不得违反财产权的本质,比如,约定“股权转让应经其他所有股东同意”,则属于无效条款。

(2)股份有限公司章程不能限制或禁止股份转让。理由:关于股份有限公司的股份转让,《中华人民共和国公司法》第一百三十七条规定“股东持有的股份可以依法转让”,没有规定公司章程可以对股份转让另行规定,因此股份有限公司章程不能限制股份转让。

8.股东与非股东第三人签订股权转让合同后,其他股东主张优先购买权的,是否影响股权转让合同的效力?

答:股东优先购买权行使与否不影响股东与非股东第三人之间转让协议的效力,但影响该协议能否实际履行。理由:第一,转让股东与非股东第三人间股权转让合同效力具有独立性,该股权转让协议是否有效应当按照协议自身的内容,根据合同法关于合同效力的规定加以认定。即便优先权股东行使了股东优先购买权,只要该协议本身符合合同法关于合同效力的规定,协议仍然有效。第二,转让股东与非股东第三人之间能否实际履行股权转让协议,取决于其他股东是否行使优先购买权。其他股东决定不行使优先购买权,则该股权转让协议可获得实际履行;其他股东决定行使优先购买权,则直接产生阻断股权转让于第三人的效力,导致该股权转让协议履行不能。第三人可以根据与转让股东之间协议的内容,追究转让股东的违约责任。第三,关于其他股东行使优先购买权的时限,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十一条第一款的规定,优先权股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张,或者自股权变更登记之日起超过一年的,从维护交易安全和公司稳定的原则出发,不再享有优先权。

(二)股东会决议有关问题

9.控股股东不召开股东会即自行签署的股东会决议如何认定?

答:控股股东不召开股东会即自行签署股东会决议的行为,属于滥用资本多数决原则的行为,相应的股东会决议不符合法定的形成程序要求,应当认定决议不成立。理由:首先,股东会决议的形成有法定程序要求。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款规定,只有在股东对股东会所议事项以书面形式一致表示同意的情形下,才可以不召开股东会,直接作出决定,并由全体股东在决议文件上签名、盖章。换言之,只要股东之间对股东会所议事项存在争议,就必须依法召开股东会;不召开股东会就对应由股东会所议事项作出决定,明显违反法律规定。第二,资本多数决原则的适用并非没有边界。控股股东不召开股东会即签署股东会决议的做法,超越了资本多数决原则的合法适用范围,属于滥用资本多数决的行为。司法如果不予规制,将架空公司法对公司内部治理的制度设计。第三,应正确理解股东会设置的内在价值。股东会是股东行使股东权利的平台,股东通过行使表决权对待议事项作出自己的意思决定,众股东分散之意思决定通过表决权规则汇集形成集体意志,转化为公司意思。不通过股东会这一平台,包括控股股东在内的任何一个股东的意志均无法上升为公司意志。

(三)股东知情权有关问题

10.股东查阅会计账簿时,是否可以一并查阅会计凭证?

答:股东对公司经营状况享有知情权,股东查阅会计账簿时,可以一并查阅会计凭证。理由:股东知情权是股东了解公司经营状况、监督管理层的重要方式,是股东行使其他股东权的重要基础。根据《中华人民共和国公司法》第三十三条的规定,根据查阅内容的不同,股东享有的知情权亦有所区别。对于章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告,股东不仅有权查阅,还可要求复制,且行使该权利时不负有目的说明义务。但是,对于会计账簿,股东只能查阅,不能复制,且行使该权利时必须以书面方式说明查阅目的,如公司有合理根据证明股东存在不正当目的,可能损害公司合法权益的,还可拒绝提供查阅。股东查阅会计账簿时,可以一并查阅会计凭证。根据《中华人民共和国会计法》规定,会计账簿登记必须以经过审核的会计凭证为依据。因此,会计凭证可以视为会计账簿的附件。虽然《中华人民共和国公司法》第三十三条第二款在规定股东可以查阅公司会计账簿时,对于能否一并查阅原始会计凭证未予明确。但是,基于原始会计凭证才是公司经营情况最真实的反映,如果将小股东查阅权的范围仅限于会计账簿,将难以确保通过会计账簿了解公司的真实经营情况,在会计账簿虚假记载大量存在的情况下,造成股东知情权落空。

(四)“对赌协议”有关问题

11.如何认定“对赌协议”的效力?

答:“对赌协议”又称估值调整协议,其核心条款通常表现为,投资方与融资方约定目标公司需要在未来一定期间内实现一定业绩或达到一定条件,一旦目标公司未达到上述约定业绩或条件,则投资方有权要求融资方给付一定的现金补偿或以股权回购、转让的方式获得补偿。关于“对赌协议”的效力,因合同相对方的不同而有所区别:目标公司直接与投资方签订的“对赌协议”,因协议内容会降低公司责任能力,违背资本维持原则,进而损害公司债权人利益,故应认定无效;公司股东与投资方签订的“对赌协议”,如果系双方当事人之间的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,应贯彻意思自治原则,认定为有效。

(五)第三人撤销之诉有关问题

12.公司股东对于公司债务提起第三人撤销之诉的,能否予以支持?

答:公司股东对涉及公司承担债务的判决提起第三人撤销之诉的,因其与原案的处理结果并无法律上的利害关系,并非原案的无独立请求权的第三人,应当裁定驳回起诉。理由:第三人撤销之诉是针对生效裁判提起的诉讼,一方面是给予因故未能参加诉讼而没有获得程序保障、却可能受到生效裁判拘束的第三人提供救济途径,另一方面则是防止第三人的合法权益受到他人虚假诉讼的侵害。第三人撤销之诉首先应当审查原告是否具有提起第三人撤销之诉的主体资格。有独立请求权的第三人,因其对诉讼标的具有独立的请求权,无论从实体要件还是形式要件,都比较容易审查判断。无独立请求权的第三人,应准确认定“案件处理结果同他有法律上的利害关系”。公司股东认为公司对外经营负债侵害其权益的,就内部关系而言,公司对外的经营活动一定程度上会对股东权利产生影响,这种情形下,股东与公司可依据公司管理规范寻求争议解决途径;就外部关系而言,公司对外承担责任与股东权益没有法律上的直接利害关系,即使公司因为错误生效判决造成损失,也应由公司作为适格当事人启动相关纠错程序,而非公司股东通过第三人撤销之诉直接否认公司对外经营行为并拒绝承担相应裁判结果(除非公司与案外人恶意串通损害股东权益)。“与案件处理结果有法律上的利害关系”的理解应立足于原诉审理的事实或者结果为该第三人设定了权利义务,这种影响和联系是直接而明确的,对法律上利害关系的理解不应作扩大和延伸解释。

三、公司终止相关法律适用问题

(一)公司解散有关问题

13.《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定,“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司”,其中(1)公司经营管理发生严重困难”应当如何认定?(2)“其他途径”具体包括哪些情形?

答:(1)公司经营管理发生严重困难,可以分为公司外部的经营困难和公司内部的管理困难。经营困难,即公司的生产经营状况发生严重亏损的情形;管理困难,则是指公司的股东会、董事会等公司机关处于僵持状态,有关经营决策无法作出,公司日常运作陷入停顿与瘫痪状态。判断公司的经营管理是否出现严重困难,应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析认定,公司是否处于盈利状况并非判断公司经营管理发生严重困难的必要条件。公司经营管理发生严重困难的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍,如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等,不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。

(2)“其他途径”主要是指非诉方式,如自行协商、行业调解、人民调解等。从立法目的角度考虑,公司法规定“通过其他途径无法解决”限制条件的目的是为了保护公司的稳定和存续,防止中小股东滥用司法解散制度,鼓励当事人通过其他非诉讼途径解决僵局,同时也是为了使人民法院审慎适用强制解散公司的手段,但并非要求对于公司僵局的处理必须以穷尽其他救济途径为前提。

(二)公司清算有关问题

14.债权人依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第二款规定,以公司股东怠于履行清算义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算为由,主张公司股东承担连带清偿责任的,如何分配举证责任?

答:一般情况下,遵循“谁主张谁举证”的举证原则,债权人能够举证证明由于清算义务人怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算的,应当支持其要求清算义务人承担连带清偿责任的诉讼请求。

但是,实践中债权人对于公司主要财产、账册、重要文件等是否灭失导致无法进行清算进行举证较为困难,由公司股东举证相对容易。从平衡双方当事人利益的角度考虑,可以先由债权人提供初步证据,例如公司被吊销营业执照多年且无人管理,人民法院已作出公司无财产可供执行的民事裁定书等,再由公司股东举证进行抗辩,例如提供公司账册,或者有证据证明公司无财产可供执行的现状并非怠于清算所致,而是在公司吊销之前已无财产等。如果公司股东无法举证公司在事实上可以进行清算,则应对公司债务承担连带清偿责任。

如果债权人未提供初步证据证明债务人公司无法进行清算,且债务人公司与股东均不到庭,人民法院对于公司股东是否应当承担责任及承担赔偿责任还是连带清偿责任无法作出判断的,可以驳回债权人的诉讼请求。同时,应当向债权人释明可以向人民法院申请对债务人进行强制清算或者破产清算。人民法院依法受理债权人的申请后,如果债务人下落不明无法提交相关材料,或者债务人的有关人员拒不向人民法院提交,或者提交的材料不真实,人民法院以无法清算或者无法依法全面清算为由裁定终结破产清算程序或者强制清算程序的,债权人可以依据人民法院作出的裁定,另行提起诉讼要求清算义务人对公司债务承担连带清偿责任。

(来源:山东高院民二庭)

中银原创|股票质押式回购纠纷案件裁判观点解析

原创: 吴则涛 中银律师事务所 7月27日

股票质押式回购业务从2013年开始正式实施,经过近5年的发展,已经成为资本市场上较为成熟的业务类型。但近两年,因股市低迷等原因,多家上市公司股价惨遭“腰斩”,股票质押风险也开始急剧攀升,2017年以来,“股价下跌”、“质押股票触及平仓线”等声音不绝于耳,股票质押市场可谓是警报频发。本文拟通过对股票质押式回购纠纷案件以往裁判案例进行总结、分析,以期为各方在开展股票质押式回购业务、处理股票质押式回购纠纷案件方面提供一些参考。

 

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股票质押式回购业务基本概念及交易流程

 

《股票质押式回购交易及登记结算业务办法》(下称“《业务办法》”)第二条规定,股票质押回购交易是指符合条件的资金融入方(下称融入方)以所持有的股票或其他证券质押,向符合条件的资金融出方(下称融出方)融入资金,并约定在未来返还资金、解除质押的交易。融出方一般包括证券公司、资产管理子公司管理的集合资产管理计划或定向资产管理客户。究其本质,股票质押式回购交易实则为通过股票质押进行借款的融资模式。下图为股票质押式回购业务基本交易流程:

 图1:股票质押式回购业务基本交易流程

 

2

股票质押式回购业务纠纷案件常见问题及主要裁判观点

 

我们通过威科先行法律信息库,分别输入“证券回购合同纠纷”、“股票回购合同纠纷”、“股票质押式回购纠纷”以及“股票质押回购交易”等关键词,截至2018年7月26日,检索得到155篇裁判文书。研究发现股票质押式回购纠纷案件常见问题主要集中在5个方面:

1、融出方同时主张利息、违约金等诉讼请求过分高于其损失,是否应予调整,如何调整?

2、在具备平仓条件时,证券公司未及时平仓导致资金融入方利息及罚息损失的,是否应予赔偿,如何赔偿?

3、融入方能否以融出方未向其明示合同条款为由,主张融出方的强制平仓行为造成其财产损失,要求赔偿?

4、融出方对质押股票享有优先受偿权,在融入方逾期回购的情况下,融出方未行使优先受偿权,进而通过诉讼主张逾期回购违约金,是否应予支持?

5、融入方、融出方事先已经约定违约处置费用、律师费等费用由融入方承担的,与该笔交易相关的维权费用是否均可向融入方主张?

具体裁判观点如下

裁判观点一:融出方既主张逾期利息又同时主张违约金的,如合计利率过分高于其损失,应予调整,折算后超过中国人民银行同期贷款利率四倍的部分,不予支持,未超过的,将予以支持。

案例1:招商证券股份有限公司与王某、何某股票回购合同纠纷一案—(2015)东民(商)初字第11735号

案情简介:被告王某向原告招商证券申请融资,与原告签订了《股票质押式回购交易业务法律协议》;协议约定,被告王某(甲方)作为资金融入方以其所持有的股票或其他证券质押,向原告招商证券股份有限公司(乙方、融出方)融入资金,并约定未来返还资金、解除质押。协议履行过程中,被告王某未按约支付利息。原告招商证券将王某起诉至法院,主张其返还本息,并承担违约责任。

裁判要旨:股票质押回购交易在性质上实为股票质押借款,被告未按指定期限履行提前回购义务即未按时还款,给原告造成的损失主要为融资资金占用期间的利息损失。现原告既主张逾期利息又同时主张两项违约金,经过折算,已过分高于其损失。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条之规定,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现被告王某请求对违约金予以减少,理由正当,应予支持。综上,结合被告王某违约造成的损失,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素,本院根据公平原则、诚实信用原则依法对双方约定的违约金进行调整,对原告主张的逾期利息与违约金,折算后超过中国人民银行同期贷款利率四倍的部分,不予支持。

案例2:湘财证券股份有限公司与被告庄某、余某股票质押式回购纠纷一案—(2017)湘民初31号

案情简介:被告庄某(甲方)与原告湘财证券公司(乙方)签订《股票质押式回购交易业务协议》(以下简称“《业务协议》”),约定:1、甲乙双方同意依据本协议的条款和条件进行股票质押式回购交易。甲方同意将其持有的标的证券按照一定的质押率质押给乙方,融入初始交易金额,并于约定的期限或者条件下,甲方向乙方支付购回交易金额,解除质押标的证券;2、甲方与乙方进行股票质押式回购交易,并委托及授权乙方办理股票质押式回购交易、登记结算以及其他与股票质押式回购交易有关的事项。此后,庄某并没有偿还前述协议约定的本金及利息。

裁判要旨:自2017年9月20日起,以所欠本金398,770,000.00元为计算依据,按照日万分之五的标准支付至债务清偿完毕之日止。原告所主张的利息及违约金的总额没有超过24%的年利率,本院依法予以支持。

关于此裁判观点相关的审判指导意见,还可参考最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条的规定:“严格依法规制高利贷,有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高,显著背离实际损失为由,请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的,应予支持,以有效降低实体经济的融资成本。” 

裁判观点二:在具备平仓条件时,证券公司未及时平仓导致资金融入方利息及罚息损失的,应按照双方过错责任情况,适当予以赔偿。

案例:原告侯某与被告某证券有限责任公司河北分公司、某证券有限责任公司股票质押式回购纠纷一案— (2016)冀0105民初299号

案情简介:原告在被告网站交易平台“券e融”下质押600739辽宁成大股票2万股,质押期限3个月,融资金额4000万元,利息340万元,回购应付金额4340元,预警线115%,平仓线110%。之后,质押股票市值跌破平仓线110%,被告通知原告补充质押或者回购,原告称无力偿还,如果涨不上去,公司就平仓。被告未及时平仓导致原告产生利息及罚息64万余元。

裁判要旨:根据《券e融业务协议》约定,履约保障比例平仓线是指当履约保障比例达到或低于该值时,交易进入触发状态,客户应在进入触发状态的下一个交易日上午10点之前,提交补充质押或其他履约保障措施,否则证券公司有权根据《业务协议》约定,对标的证券采取违约处置措施。通过上述短信内容及通话记录内容可以看出,在2015年7月6日股票市值达到平仓线时,被告在7月7日上午10点之后未及时进行平仓,次日诉争股票因重大事项停牌。虽然对于停牌的风险,双方均不可预测,但在具备平仓条件时,被告未及时平仓,存在一定责任。双方均认可停牌期间,原告利息及罚息损失为64万元,根据公平及诚信原则,被告应适当予以赔偿,以32万元为宜。

裁判观点三:在没有相反证据的情况下,应认定融出方已经向融入方明示了合同条款,融入方主张证券公司的强制平仓行为造成其财产损失应予赔偿,不予支持。

案例:原告史某与被告海通证券股份有限公司、海通证券股份有限公司上海普陀区宜川路证券营业部股票交易纠纷一案—(2017)沪0107民初18596号

案情简介:原告史某在看了被告海通证券股份有限公司在网上发布的广告后,按照广告上“快融宝”业务的介绍,用东方证券、洪都航空、华兰生物三支股票进行了融资,还没到期限,原告的证券账户就被被告海通证券股份有限公司上海普陀区宜川路证券营业部单方面进行了强制平仓操控,账户上的东方证券、洪都航空、华兰生物被抛掉。原告主张,注册网上账户时,被告并未向其明示强制平仓等合同条款,被告的行为致使原告利益受损,被告存在不讲诚信和欺诈的行为,应对原告的损失进行赔偿。

裁判要旨:本案的争议焦点在于被告有无向原告明示合同条款及被告对原告质押的股票强制平仓是否具有依据。本案中,原告系通过网络操作在被告处开通“快融宝”业务,从被告方提供的业务操作流程以及原告自己的陈述来看,客户阅读合同条款是进入下一步的必经步骤,在原告申请开通该项业务后,被告方也对原告进行了电话回访,原告称仅看到了“快融宝”广告中“速度快、门槛低、期限活、用途广”的介绍与事实不符,至于其称在申请开通该项业务时,对具体的条款内容记不清,也不能归责于被告方,本院认为,考虑到原告具备一定的证券交易经验,平时也在网上进行证券交易,原告开通这项业务后曾通过股票质押的方式向被告方进行过融资,在没有相反证据的情况下,应认定在原告开办“快融宝”业务的过程中被告方已向原告明示了合同条款,故双方订立的《海通证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议》是双方真实意思的反映,对原、被告双方均有约束力。该协议中约定,待回购期间,T日日终清算后履约保障比例达到或低于最低履约保障比例的,原告未按本协议约定提前回购且未提供履约保障措施的,被告海通证券股份有限公司有权自当日起向证券交易所提交违约处置申报指令或违约处置申请。违约处置申报或申请处理成功的次一交易日起,被告海通证券股份有限公司有权通过集合竞价交易系统、大宗交易系统或其它方式出售原告违约涉及的原交易及其相关补充交易所涉及的标的证券。被告海通证券股份有限公司有权自主选择卖出标的证券的价格、时机、顺序。 

裁判观点四:融出方对质押股票享有优先受偿权,在融入方逾期回购的情况下,融出方未行使优先受偿权,进而通过诉讼主张逾期回购违约金,应予支持,无证据证明违约金约定过高的,不予调减。

案例:原告东海证券股份有限公司与被告练某融资融券交易纠纷一案— (2016)苏民终1228号

案情简介:被告将所持有2500万股股票出质给东海证券公司并融入资金2亿元,在被告返还资金后解除质押。到期后被告并未如期回购,并两次签署延期回购业务协议,双方在延期回购业务补充协议中约定了违约金。延期回购协议约定的期限到期后,被告仍未按约回购,原告将被告诉至法院要求被告支付融资本金、利息、违约金及律师费等。一审法院对原告诉讼请求基本予以支持,被告不服,二审上诉认为东海证券公司对质押股票享有优先受偿权,即使上诉人逾期回购,东海证券公司所损失的仅是借款利息。一审法院不仅支持了东海证券公司的利息主张,还支持了其违约金的诉请,明显不公,且双方违约金约定比例过高。

裁判要旨:上诉人未如期回购股票并支付本息,构成违约,应当按照约定承担违约金。至于约定的违约金是否过高,《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质,该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”,据此,应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金。上诉人在原约定回购期限届满、经东海证券公司同意延期,其二度承诺“延期到期后练某某不得再次延期”的情况下,仍未能依约履行,属于故意违约,加之没有证据证明日万分之三收取违约金属于过高情形,故《股票质押式回购交易第二次延期回购业务补充协议》约定的日万分之三违约金不能被认为过高。上诉人关于酌减违约金的请求,不予支持。

裁判观点五:融入方、融出方事先已经约定违约处置费用、律师费等费用由融入方承担的情况下,融出方向融入方主张与该笔交易相关的维权费用应予以支持

案例:刘某与平安证券股份有限公司、平安证券股份有限公司上海分公司融资融券交易纠纷一案—(2017)沪02民终7081号

案情简介:被告刘某将其所持股票质押给平安证券公司用于融资,双方签署有《股票质押式回购交易业务协议》,到期后,刘某未能按期回购。平安证券将刘某起诉至法院,主张刘某归还本息以及违约处置费用(包括律师费、差旅费等)。一审法院支持了平安证券关于律师费的主张,包括刘某关于该交易另案起诉平安证券的律师费用。刘某不服,上诉至二审法院。

裁判要旨:关于律师费的计算依据问题。经查,《券e融协议》第三十三条第(三)项约定:乙方对甲方提交的质押券执行违约处置时,处置产生的相关费用(包括并不限于律师费、交易手续费等)由甲方承担。该协议第一条第(十七)项对“违约处置”解释为:甲方违约时,乙方根据《平安证券有限责任公司股票质押式回购交易业务协议》的约定处置质押标的证券的行为。据此,本案律师费、交易手续费等的承担,在双方网签的《券e融协议》中有明确约定,根据前述,律师费、交易手续费等的承担并非采取书面约定才有效。其中,本案律师费的计算包括另案刘某因不服平安证券对其违约行为进行处置而起诉平安证券、平安证券聘请律师应诉而产生的费用,该费用在本案中计入律师费一并主张,尚属合理并有依据。而上诉人关于本案律师费包含被上诉人在另案提出反诉但自行撤诉所支付律师费的主张,则缺乏事实依据,不予支持。

 

虽然现阶段股票质押式回购纠纷案件的发生呈上升趋势,但由于该业务模式出现的时间不长,公开的相关裁判案例数量有限,加上规制该交易模式的法律法规不多且在法律体系中的位阶较低,已有案例的裁判观点尚不能覆盖该模式项下出现的诸多法律问题;股票质押回购纠纷案件的有效解决,仍有赖于该业务的进一步完善及广大业内同仁的进一步研究。

【最高院】为什么公司股份的实际出资人不得对抗登记股东的债权人对该股权的强制执行?

裁判要旨

根据《公司法》该条款的规定,经过公示体现出来的权利外观,导致第三人对该权利外观产生信赖,即使真实状况与第三人的信赖不符,只要第三人的信赖合理,第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护。这里所说的优先保护,就本案而言,是指在案涉股份的实际出资人与公示出来的登记股东不符的情况下,法律优先保护信赖公示的与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人的权利,而将实际投资人的权利保护置于这些人之后。

《青海百通高纯材料开发有限公司与交通银行股份有限公司青海省分行及青海鑫通矿业有限公司案外人执行异议之诉案》【(2017)最高法民终100号】

争议焦点

公司股份的实际出资人是否能够对抗登记股东的债权人对该股权申请强制执行?

裁判意见

最高院认为:百通材料公司就案涉股权不享有足以排除强制执行的民事权益,不能排除人民法院的强制执行,具体理由如下:

第一,根据公示公信原则,对股权的强制执行,涉及内部关系的,基于当事人的意思自治来解决。涉及外部关系的,根据工商登记来处理。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第三十二条第三款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”据此,本院认为,工商登记是对公司股权情况的公示,与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人有权信赖工商机关登记的股权情况,该信赖利益应当得到法律的保护。换言之,根据《公司法》该条款的规定,经过公示体现出来的权利外观,导致第三人对该权利外观产生信赖,即使真实状况与第三人的信赖不符,只要第三人的信赖合理,第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护。这里所说的优先保护,就本案而言,是指在案涉股份的实际出资人与公示出来的登记股东不符的情况下,法律优先保护信赖公示的与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人的权利,而将实际投资人的权利保护置于这些人之后。据此,由于股权的实际出资人在对外关系上不具有登记股东的法律地位,所以其不能以其与登记股东之间的内部约定,来对抗与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人。因此,当登记股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时,该股份的实际出资人不得以此对抗登记股东的债权人对该股权申请强制执行。也就是说,登记股东的债权人依据工商登记中记载的股权归属,有权申请对该股权强制执行。本案中,百通材料公司虽然是案涉股权的实际出资人,但是鑫通公司却是案涉股权的登记股东,交通银行青海省分行是鑫通公司的债权人,基于上述法律规定,百通材料公司就案涉股权不享有对抗交通银行青海省分行申请强制执行的权利。

第二,百通材料公司在上诉时提到,案涉股权资产已经处分,不应当也不可能再成为执行标的。本院认为,不论该主张是否属实,但是该问题与本案所要解决的百通材料公司能否排除人民法院的强制执行的问题,不是一回事。本案所要解决的是能否排除强制执行的问题,而百通材料公司上诉时提到的该问题是能否实际执行到位的问题。本案所要解决的问题是百通材料公司上诉时提到的该问题的前提。故该上诉理由不能成立。

第三,百通材料公司在上诉时提到的“一审判决未能准确区分执行异议审查和执行异议之诉的区别,以异议审查方式处理异议之诉涉及的实体问题,显为不当”这一理由也不成立。本院认为,和审判程序不同,执行程序的主要目的是迅速实现债权人经过生效法律文书确定的债权,效率是其基本价值取向。执行异议和复议程序的目的是解决执行过程中衍生的程序和实体争议,实际是执行程序的子程序,其价值取向毫无疑问仍是效率。效率主要体现在三个方面:一是救济有限。为了防止异议人滥用异议权阻止执行,《执行异议复议规定》第6条对异议人提出异议的情形作了明确规定。二是书面审查。执行行为是公法行为,其合法与否根据卷宗记载即可判明。对案外人异议,由于定位为异议之诉前的程序审查,根据当事人提交的证据材料和执行卷宗一般亦可满足形式审查的要求。所以,为了避免拖延,书面审查是审查执行异议和复议案件的主要方式。只有案情复杂、争议较大的案件,才开庭听证。三是形式审查。由于只有15日的审查期间,且有异议之诉最终裁判,所以原则上根据这些标的的权利外观表象来判断权属,只有无法根据权利外观判断或者法律和司法解释有特殊规定时,才进行实质审查。虽然如此,但并不能据此就得出这样的结论:执行异议和复议的审查方法是形式审查,执行异议之诉的审查方法是实质审查。形式审查就是要保护形式上的权利人,就本案而言就是要保护登记股东的债权人,实质审查就是要保护实际权利人,就本案而言就是要保护实际出资人的权利。这是上诉人的误解,这种观点也没有法律依据。实际上,形式审查也好,实质审查也罢,法律的精神应该是一致的,二者本应该统一。二者的区别只是在于,因为执行异议和复议程序强调的是效率,审查的期间只有15日,所以多用形式审查,但并不排除其也可以进行实质审查。执行异议之诉所要解决的是依法应该优先保护谁,进行实质审查的目的只是在于将争议事实查得更清楚、更明白,而不是说因为进行了实质审查,所以就要优先保护实际权利人,就本案而言就要优先保护实际出资人。究竟应该保护登记股东的债权人,还是争议股权的实际出资人,那要看法律如何规定。《公司法》第三十二条第三款对此规定的已经很明确,于此不赘。

第四,实际出资人百通材料公司让登记股东鑫通公司代持股权,其一定获得某种利益。根据风险与利益相一致的原则,百通材料公司在获得利益的同时,也应当承担相应的风险,该风险就包括登记股东代持的股权被登记股东的债权人申请强制执行,本案就属于这种情况。当然,该风险还包括登记股东转让代持的股权或者将该股权出质。

第五,从司法的引导规范功能来看,案涉股权登记在被执行人鑫通公司名下,依法判决实际出资人百通材料公司不能对抗被执行人鑫通公司的债权人对该股权申请强制执行,还有利于净化社会关系,防止实际出资人违法让他人代持股份或者规避法律。

来源: 法门囚徒

中银原创|涉外执业技能分享——英文合同担保条款的翻译

原创: 王翔宇 中银律师事务所 8月1日

担保条款是英文合同通用条款中的重要一种。广义的担保条款是英文合同中多种担保或保证条款的统称,包括质量保证、权利担保和履约担保,在实际的英文合同中并不一定出现在“Warranty “条款标题之下。它可能出现在“Warranty and Service Responsibilities”或者这样的“Representation , warranty and Covenant”标题之下,也可能以保证函( Letter of Guarantee)或者其他形式出现。

担保可以分为物的担保和人的担保两类,分属不同的法律范畴,物的担保属财产法的范畴,大陆法将关于物权担保的规定归入民法物权篇;而人的担保则属于债法的范畴,大陆法将其归入民法债权篇。在英美法中,关于人的担保规定在合同法内。英文合同中常见的担保,一般指品质担保(guaranty of quality)、权利担保(guaranty of right)和履约担保(guaranty of performance),这与我国现行《担保法》中规定的担保方式(抵押、质押、保证)有所不同。

由于担保条款关乎合同能否得以顺利履行,故而只要是稍微复杂些的英文合同,都会列出此等条款,对于这些条款翻译是否准确、合理,对于法律工作者而言,是非常重要的。因此,本文将以举出具体例子的方式,着重向大家介绍下此类条款的翻译问题,以期能够对大家今后的工作有所裨益。

例1:The Seller shall guarantee that the goods supplied by the Seller are made of the best materials,with first-class workmanship,brand new,unused and correspond in all respects with the quality,specifications and performance as stipulated in this Contract. The Seller shall also guarantee that the goods when correctly mounted and properly operated and maintained,shall gave satisfactory performance for a period of two(2) years,starting from the date on which the goods arrive at the port of destination.

解析:本例从分类上看属于担保条款中的品质担保(guaranty of quality)。“The Seller shall guarantee that”涉及到情态动词shall的用法,法律英语中,shall主要有四个意思,其一是 “可以”,其二是“应当”,其三是“有权”,其四则是不翻译出来,而在担保条款中,它更多的表示一种应当性。在法律英语中,“担保”以动词形式出现时,只能以guarantee或pledge来表示,warranty只能以名词形式出现,请切记。“are made of the best materials,with first-class workmanship,brand new,unused and correspond in all respects with the quality,specifications and performance as stipulated in this Contract”,这个表述在英文合同的担保条款是非常常见的,其中brand new 整体是一个形容词,意为“全新的,崭新的”大家可以记住这个表述,在草拟英文合同时可能会用到。本例句整体上可以作如下翻译,供大家参考:“卖方应当保证其所提供的货物是用最上等的材料和第一流的工艺制成,全新、未曾用过的,并且在各个方面都符合本合同规定的质量、规格和性能。卖方应当同时保证货物在正确安装、运行和维护的情况下,自货物到达目的港之日起两年内,其运转都能符合要求。”

例2:Party B guarantees that the Document supplied by Party B shall be of the latest technical documentation being used by Party B. Party B shall also supply to Party A during the validity term of the Contract,the technical information relevant to any development and improvement of the Contract Product.

Party B guarantees that the Documentation supplied by Party B shall be complete,correct,legible and dispatched within the stipulated period in this Contract.

If’ the documentation supplied by Party B is not conformity with the stipulations in the Annex to this Contract,Party B shall within the shortest possible time but not later than thirty(30)days after receipt of the Party A’s written notice,dispatch free of charge to the Party A the missing or the correct and legible Documentation.

解析:“the latest technical documentation being used by Party B”意为“乙方正在使用的最新技术资料”。“Party B guarantees that the Documentation supplied by Party B shall be complete,correct,legible and dispatched”,这里要注意,dispatched与complete、correct、legible是并列关系,也就是“documentation”shall be “dispatched”,dispatch自身的意思很多,在法律英语中它经常表示“交付、发送”之意。“shall within the shortest possible time but not later than”也是法律英语中常见的表达,它的意思是“应当在最短可能的时间内,但不得迟于……”“dispatch free of charge to the Party A the missing or the correct and legible Documentation”,这里值得注意的是missing、correct和legible都是形容词,修饰的都是documentation。本例中的整句话可以翻译为“乙方保证其所提供的技术资料是乙方正在使用的最新技术资料,并保证在合同有效期内向甲方提供任何与合同产品的改进和发展相关的技术资料。

乙方保证所提供的技术资料是完整、正确、清晰的,并保证在合同规定的时间内交付上述技术资料。

如果乙方提供的技术资料不符合本合同附件的规定,乙方必须在最短的可能时间内(但不得迟于收到甲方书面通知后30天)免费向甲方送交所缺的技术资料或正确、清晰的技术资料。”

 

例3: Party B guarantees that Party B is the legitimate owner of all the exclusive know-how and technical information supplied to Party A according to the stipulations of  the Contract,and that Party B is Lawfully in a position to transfer the know-how to Party A. If accusation of infringing the rights of third parties occurs,Party B shall be responsible for dealing with the third parties and bear the full legal and financial responsibilities arising therefrom.

解析:与前两个例子不同,本例是一个典型的权利担保(guaranty of right),“Party B guarantees that Party B is the legitimate owner of all the exclusive、know-how and technical information”中,know-how是一个不可数名词,意为“专有技术”“exclusive know-how”可以翻译为“独有技术”; “Party B is Lawfully in a position”,这个表述可以记下,它在担保条款中常用,意为“有权…或具有…的法律地位”。“accusation of infringing the rights”意为“就侵权的指控”。本例句可以完整地翻译为:“ 乙方保证其是依据本合同而向甲方提供的所有独有技术和技术资料的合法所有权人,并具有将该等专有技术向甲方转让的法律地位。如果发生第三方就侵权的指控,则应由乙方负责应对该第三方并承担由上述被指控的侵权行为引发的法律上和经济上的全部责任。”

 

以上三个例句是英文协议中常见的,也是典型的担保条款。我们可以发现,英文的合同中的担保条款往往是带有一定固定结构的。在翻译的时候,我们先依据合同的目录,看是否属于担保条款。如果属于,则通过粗略看这些条款所用的词,来判断是属于哪种担保条件,进一步加以翻译。值得大家注意的是,担保条款与其他英文的通用条款一样,存在一些固定的表述与搭配。熟悉这些固定表述与搭配,不仅可以节省翻译的时间,也可以在草拟英文文本时加以应用。

  

参考书目:

1.《元照英美法词典》(缩印版),薛波主编,北京大学出版社2013年11月版。

2.《鏖战英文合同—英文合同的翻译与起草》,王相国主编,中国法制出版社2013年9月版。

3.《英文合同阅读与分析技巧》,范文祥著,法律出版社2008年版。

4.《外研社现代英汉词典》,外研社本书编写组著,外语教学与研究出版社2010年版

中银业绩|中银律师事务所中标银河金控专项法律服务入库项目

2018年7月27日,中银律师事务所与中国银河金融控股有限责任公司(简称:银河金控)签订合作框架协议,成为其专项法律服务律师库三位成员之一。

本次投标由我所高级合伙人闫鹏和律师团队负责,闫鹏和律师、高盛律师和陈三营律师参与现场谈判。团队成员认真准备投标材料,展现了团队在大型金融国企领域法律服务的专业水准和丰富经验。

银河金控经国务院批准,由财政部和中央汇金投资有限责任公司共同发起,于2005年8月8日在国家工商行政管理总局注册成立,注册资本10,985,81 3,692元人民币,经营范围包括证券、基金、保险、信托、银行等行业的技资和管理。

我所律师团队将继续秉承细致严谨、认真负责的工作态度,为银河金控提供高效优质法律服务。

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