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最高法院判决:物保和人保并存时如何正确实现担保物权

直奔主题,如果当事人对担保实现方式的约定是:

A.《保证合同》约定:“当债务人未履行债务时,无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保,债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”

B.《最高额抵押合同》约定:“当债务人未履行债务时,无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保,抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。

若只有A或B,或许都可直接主张,但若是A、B在同一个案件合同序列里并存,债权人究竟如何主张权利?

产生争议的根源在于,《物权法》第一百七十六条之规定:

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

当并存AB时,对实现担保物权的约定算明确?最高法院(2016)最高法民终40号 ,长达70页的判决中,解读的较为细致。

该案由第二巡回法庭主审法官虞政平担任审判长并承办人,与主审法官郭修江、汪国献组成合议庭,法官助理刘耀国协助办案,书记员丁子芮担任记录。

本文只摘录部分,涉及到上述情形认定的段落。

中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普(集团)有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

最高法院(2016)最高法民终40号

(五)关于本案实现担保物权的约定是否明确的问题

本案《保证合同》第6.14条约定:“当债务人未履行债务时,无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保,债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”

索普公司、儒仕公司称,以上保证合同条款并未对物的担保与人的担保并存时的实现顺序和方式作出明确约定,因本案0022号《流动资金借款合同》项下有债务人天安公司以及第三人丁醇公司提供的最高额抵押担保,乾安支行应当先就天安公司以及丁醇公司提供的物的担保实现其债权。

乾安支行辩称,上述条款对物的担保和人的担保并存时债权实现的顺序、方式约定已属明确,即无论天安公司以及丁醇公司是否提供抵押担保,乾安支行均有权直接要求索普公司、儒仕公司承担保证责任。

究竟哪方主张成立,这需要结合《物权法》第一百七十六条规定以及本院进一步查明的事实综合判断。

《物权法》第一百七十六条之规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”

《担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

比照《物权法》与《担保法》以上条文的规定,《物权法》显然对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正,但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神。

正确理解该条文,显然是就同一债权并存物保与人保时如何实现担保权利所作的规定,显然在《担保法》物权绝对优先原则的基础上,融合了意思自治的法律权衡,以满足更加丰富的现实需求。

本院认为,对《物权法》第一百七十六条可作以下三种情形的具体把握:

第一种情形,即对实现担保物权有明确约定的情形,在此情形下,无论是对人的担保合同还对是物的担保合同,均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”,即是否对实现担保物权作出明确约定,有此约定的,即应优先按照该类约定进行处理,无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定,还是就第三人提供的物保所作约定,均应当按照该明确约定实现债权。

很显然,此等情形下,隐含着意思自治可以排除物保优先的精神,这实际是将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。但此等情形下,依然始终要围绕实现担保物权的约定进行审查,其实质亦同样体现着物保优先的法律原则。

第二种情形,即先就债务人的物保实现债权的情形,经审查人保合同与物保合同,对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时,则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权,不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。

此等情形,更是直接体现着物保优先的原则,尽管是就债务人的物保优先而言。

第三种情形,即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形,此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同,即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时,因提供物保主体上存在差异,即物保系债务人以外的第三人所提供,则债权人既可选择向第三人物保实现债权,也可依据人保合同向保证人实现债权,或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。

此等情形,尽管赋予债权人以选择权,但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定,因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。

结合本院进一步查明的事实,除本案《保证合同》6.14条款外,经查,乾安支行与天安公司以及丁醇公司签订的两份《最高额抵押合同》第11.7条均约定:“当债务人未履行债务时,无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保,抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”

根据以上对《物权法》第一百七十六条规定所作理解,结合对本案《保证合同》以及两份《最高额抵押合同》相关条款的审查,在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保既有债务人提供的、也有第三人丁醇公司提供时,乾安支行无疑应当先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定,先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权,而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。

这是因为,本案《保证合同》的前述约定,仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定,而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容,不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定,故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。

但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定,却显然是关于实现担保物权所作的约定,是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定,无疑属于就实现担保物权所作的明确约定,这与乾安支行及一审判决关于《保证合同》6.14条的理解逻辑实质上并无不同。

在此情形下,按照《物权法》第一百七十六条之规定,当发生当事人约定的实现担保物权的情形时,债权人即应当按照该约定实现债权,即本案乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司的明确约定,不仅应当先就债务人天安公司的物保实现其债权,而且也应当先就第三人丁醇公司的物保实现其债权。

一审判决对于《物权法》第一百七十六条规定的精神理解显然片面,在得出本案0022号《流动资金借款合同》同时附着两份《最高额抵押合同》以及本案《保证合同》的正确判断下,却又仅仅审查本案《保证合同》项下关于实现保证债权的约定,不去审查两份《最高额抵押合同》项下对于实现担保物权已经作出的明确约定,明显不妥。

乾安支行能够理解本案《保证合同》第6.14条的约定明确,却偏偏置本案两份《最高额抵押合同》第11.7条的明确约定于不顾,这与其作为专业银行应当正确理解《物权法》精神以及应当全面审查《保证合同》与《最高额抵押合同》的基本要求均相违背,对由此片面理解法律精神以及片面审查合同条款所可能引发的行为后果,乾安支行应自行承担。

故索普公司、儒仕公司关于乾安支行应先向债务人天安公司以及第三人丁醇公司实现债权的主张,因两份《最高额抵押合同》已就此作出明确约定,应予支持。

……

综上全部所述,本院认为,……

乾安支行决定提前收回本案主债权,并依法应当知道该主债权不仅附着债务人天安公司的物保而且亦附着第三人丁醇公司的物保,亦应当知道关于实现担保物保的约定应为明确,但其发起本案诉讼之时,却不予起诉天安公司与丁醇公司,甚至在索普公司、儒仕公司申请追加天安公司参与诉讼时,在索普公司、儒仕公司主张在放弃天安公司与丁醇公司物保价值范围内相应免责时,依然拒绝追加债务人天安公司,依然不予追加第三人丁醇公司;

而且,乾安支行关于其放弃第三人丁醇公司物保而保证人不得相应免责的主张,不仅违背其与丁醇公司物保合同关于实现抵押权的明确约定,亦违背其为获此抵押向保证人所作的特殊承诺;

尤其是,乾安支行另案起诉债务人天安公司主张1亿元债权过程中,未经保证人索普公司、儒仕公司书面同意却一致变更放弃本案债权原所附着的债务人天安公司的物保;故索普公司、儒仕公司主张免于承担本案保证责任的上诉请求,有事实与法律依据,应予支持。

乾安支行对其错误理解有关法律精神、片面审查本案合同相关条款以及滥用债权人诉讼权利的法律后果与风险,均应自行承担。

一审判决关于本案主债权附着天安公司、丁醇公司物保的认定虽然正确,但对实现担保物权的约定却不予审查,导致判令索普公司、儒仕公司承担本案保证责任,属于适用法律错误。

本案保证合同明确约定为连带责任保证,索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司之间并没有关于保证份额的约定,乾安支行虽未起诉吉林酒精公司,索普公司、儒仕公司并不因此在吉林酒精公司保证份额内免除保证责任,一审判决对此认定并无法律上的错误,但程序处理不当。鉴于索普公司、儒仕公司已经因乾安支行放弃抵押权而免予承担保证责任,故乾安支行关于本案律师代理费的诉求,不予支持……

综上,乾安支行关于索普公司、儒仕公司承担本案保证责任的诉讼请求,不能支持。

梳理|赫少华,远闻(上海)律师事务所合伙人

来源|儒者如墨

有真实担保的贷款行为能否构成贷款诈骗罪

    曹某向某银行贷款200万元,提供了某公司250万元的贷款担保合同。事实上,曹某当时已资不抵债,亏损达600余万元。公诉机关以曹某涉嫌贷款诈骗罪向法院提起公诉。

  法院认为,此案因有真实担保而在处理上有难度。我国《刑法》第193条第1款第(4)项将使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保而骗取银行或者其他金融机构贷款的情形作为贷款诈骗罪的客观表现之一,而对有真实有效的担保的贷款行为,法律没有规定可以构成犯罪。对此,可以理解为该行为不属于刑法调整的范畴,即使发生纠纷,也属借贷纠纷,由民法来调整。但问题在于:一是担保人基于自身真实意思表示所作的担保行为,是否不受借款人要求担保人提供担保时有否隐瞒事实真相或者虚构事实的影响?二是《担保法》第30条规定的担保人免责条款没有包括借款人单方采取欺诈等方式骗取担保的情形,如果此种情形发生,担保人的担保责任如何确定?三是担保人受骗而提供担保,致使贷款行为得逞,借款人的行为侵害了哪种客体?能否定罪?定何罪?当前,司法实践中所反映出的贷款担保,其法定担保方式包括保证、抵押和质押3 种。其中,虚假保证的主要形式有互相保证或连环保证、空头保证、名义担保及重复担保等。虚设抵押权或质权的形式主要有:一物多抵或一物多押;用债务人或第三人无处分权的财产抵押或设质,使抵押权或质权形同虚设;以范围不明的财产设定抵押或质押等。

  笔者认为,在善意取得担保且担保真实有效的情况下,行为人取得贷款不存在贷款诈骗问题。如果借款人与担保人恶意串通,在担保人资不抵债或一物多抵或一物多押的情况下仍提供担保,使借款人骗取贷款的目的得逞的,则构成贷款诈骗共犯。如果担保人被骗而为借款人提供担保,最终导致金融机构的贷款被骗,若金融机构放贷时没有瑕疵,担保人则要按照民事法承担连带责任,而借款人不能因侵害结果的转嫁而逃脱贷款诈骗罪的罪责,因为行为人上述行为侵害的客体仍是金融机构对贷款的所有权以及金融机构的信贷信用。(来源:江苏经济报 作者:葛金鹏)

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